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完善公眾使用商標規則的建議

(一)正確解讀公眾使用行為的法條
商標俗稱保護問題之所以在學界一直爭論不休,原因在于我國商標法對商標使用的規定不夠明晰。《商標法》第三次修改在第四十八條中指出了商標使用的內涵,即商標使用是一種識別商品來源的行為,但是其列舉的商標適用情形都主要是經營者自己使用的情形,外延過于狹隘,才會導致相關案件的法院和學者認為公眾使用行為是商標使用行為沒有法律依據。
筆者建議在法條表述上,將商標使用的定義和使用方式分開,具體可修改為:“本法所稱的商標的使用,是指將特定標志作為區分商品或服務來源的行為。它包括但不限于下列使用方式:(1)使用在商品、商品包裝或容器上;(2)使用在商品或服務交易文書上;(3)使用于廣告宣傳和展覽以及其他商業活動中”。這樣修改的意義在于既突出了商標使用的本質屬性是識別來源功能的發揮,又澄清了商標使用既包括經營者自己使用,也包括社會公眾使用,社會公眾使用能夠產生商標使用的事實效果和相應法律效力。
(二)尊重經營者的意愿
在支持在先商標保護說的學者中,有人主張社會公眾使用行為可以完全不考慮商標權人的意志。但筆者認為此種做法有失妥當。在“廣云貢餅”案的二審判決文書中,最高院指出某一標志是否成為商標關鍵在于標志與商品之間的聯系是否已穩定存在,不在于使用方式是主動還是被動。本案與之前索愛案案情事實有較大差異,因此判決結果不同,這里的差異就是經營者的主觀態度。
將商標權益賦予特定經營者必須考慮經營者的主觀意愿。例如國際著名奢侈品商標Louis Vuitton,其在商品上使用的商標主要是Louis Vuitton的簡稱LV,因LV在中國用拼音讀起來與“驢(lv)”同音,故在中國時尚界LV也被戲稱為“驢牌”。LV的定位是卓越品質、杰出創意的藝術象征,而“驢牌”則顯得又土又低端,與其奢侈品的典雅氣質完全不相配。即使通過社會公眾使用,“驢牌”與LV公司形成了穩定對應的意指聯系,LV公司也不會想要對“驢牌”享有任何權益,如果此時法院一紙判書判決“驢牌”為LV公司的在先使用商標,不僅完全違背了LV經營者的主觀意愿,還會給LV公司和LV商標在社會上造成負面影響。
既然商標是一項民事權益,就應當允許經營者放棄對于其商標俗稱所享有的權益。但基于保護消費者不受混淆和公平自由的競爭秩序,也不應當允許第三人將俗稱注冊據為己有,筆者認為如果經營者放棄對俗稱的權益,此時俗稱就是公有領域一個具有穩定意指關系的符號,商業環境下,任何人都不能主張對其享有權益,如果第三人使用或者注冊了該俗稱,經營者可以通過《反不正當競爭法》第六條禁止仿冒條款或第二條一般條款來尋求保護。

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