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經營者享有俗稱權益的正當性

商標俗稱客觀上與特定經營者之間形成了穩定的對應聯系,其應受到商標法的保護這一點應當毋庸置疑,但為何可以將商標俗稱作為特定經營者的在先使用商標,使之享有商標俗稱之上的權益,這一點仍需充分論證。
根據“制造商激勵理論”,賦予經營者以商標專用權,阻止他人盜用或侵占其商譽,能夠提高經營者進一步擴大生產、提升商品質量和水平的動力。[13]當商標標志承載著經營者的商譽,商標標志與經營者的商譽之間存在著穩定的意指關系時,商標法就是通過保護商標標志與商譽之間的意指關系來實現對無形商譽的保護。對商標俗稱而言,雖然俗稱這一符號,以及俗稱與經營者商譽之間的聯系是社會公眾所做出的貢獻,但該俗稱穩定指向地是特定經營者,其背后體現的也是經營者努力建造的商譽。[14]試問倘若俗稱對應的特定經營者自己去注冊了該商標俗稱,其應當是可以獲得注冊的,然而俗稱這一符號并非其設計,俗稱與商譽之間的聯系也非其自己使用建立起來的,該經營者卻可以通過注冊獲得該俗稱的商標權以及俗稱之上的全部利益。如此,過分強調社會公眾對俗稱符號和對聯系建立的貢獻又有何意義?可見,將符號選用和建立聯系的努力看得重于創建商譽的努力,是一種本末倒置、顛倒手段與目的的做法。作為財產權的商標權,保護商標的核心價值就在于保護商標之上承載的良好商譽,而這一商譽正是源自于經營者的辛苦經營。當商標俗稱已經成為經營者商譽的象征時,使經營者享有對該商標俗稱的民事權益符合制造商激勵理論的要求。
在商業環境中,具備識別來源功能的符號才可以成為商標,因此可以說與所指形成穩定意指關系是商標的一個必要條件,但這一要件是否足以成為商標的充分必要條件,還需要考察經營者使用是否是一個必須的條件。
《商標法》第三十二條后半段的立法目的是對已經使用并有一定影響的商標予以保護,以制止惡意搶注行為。[15]“已經使用”是“有一定影響”的前提條件,“有一定影響”的商標承載了特定經營者的商譽,第三人搶注他人未注冊的商標,就是看中了該商標之上承載的特定商譽,企圖通過搶注來侵占商標之上的特定商譽,如果搶注成功勢必會造成消費者混淆誤認,損害相關公眾的利益。三十二條后半段強調未注冊的商標一定要有“一定影響”才能受到保護,而非“已經使用”就能受到保護:如果經營者未注冊商標,縱使其在使用中傾注了大量心血,投入了大量資金宣傳,但收效甚微,沒有在相關公眾中產生“一定影響”,該未注冊商標仍然不能受到商標法的保護。
同時,《最高院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第26條[注] 規定“其他不違背商標權人意志”的使用,均可認定為是商標法意義上的使用;《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第2條[注]也規定商標使用是“表明商品的來源,使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體”的行為?！渡虡朔ā返谒氖藯l以及相關司法解釋都意在強調商標使用是一種能夠發揮商標標志識別商品來源作用的行為,從而區別于規避“三年不使用撤銷”的象征性使用和合理使用中的敘述性使用。
最后,筆者認為學界一直在探討“主動使用”與“被動使用”是有誤導性的。經營者自己使用與社會公眾使用只是使用主體的不同,并不能區分主動和被動,“被動”一詞含有違背當事人意愿的意思,具有貶義評價。而實際上,如果將商標俗稱作為一種在先使用權益賦予給特定經營者,并非都是違背其意愿的,只有當其明確反對社會公眾用俗稱指代其時,社會公眾的使用才能被評價為是“違背其意愿”。
我們說,商標的生命在于使用。[16]“使用”的核心是發揮商標的識別來源作用,也即商標意指實現的過程,意指并不僅指官方或社會第一次將所指賦予能指即宣告完成,而是每一次使用都是意指實現的過程,這一次意指實現實質上都是社會對該商標意指關系的認可,得到社會普遍認可的符號具有穩定的意指關系,即具有商標所必須的識別來源功能。由此可見,通過使用取得商標權益的,不應將重點放在對使用主體的關注上,而應該是看使用有無產生商標法所必須的穩定一致的意指關系。社會公眾對商標俗稱的使用使得商標俗稱已經與特定經營者之間形成了穩定的意指關系,構成了商標法意義上的實質商標,經營者自己的使用并非一個必不可少的條件。
因此,依據《商標法》第三十二條認為經營者可以基于社會公眾的使用而對商標俗稱享有先用權益具有完全的正當性。對于有學者認為如果允許違背經營者意志而獨立成立商標使用行為,其會導致權利人可以以第三人的侵權行為構成自己的商標使用,從而導致“撤三”制度設置落空。筆者不同意這種看法,三年未使用的商標之上沒有與經營者之間形成意指關系,該商標之上也很難說有任何商標權人的商譽可言,他人使用這一商標對應的是自己的商譽,實現的是不同的意指關系,商標權人無論如何也不能將指向他人商譽的使用行為解釋成自己的使用。

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