商標共存是指在同一個法域中，兩個或者多個企業在相同或者類似的商品(5)上合法地持有和使用相同或者近似的商標[1]。共存的標識包括商標以及與商標功能相似的其他商業標識，如商號、域名等(6)。導致商標共存的原因多種多樣。分隔的市場、企業經營的擴張、授權渠道的多元化、商標審查的主觀性，甚至消費習慣的改變，都有可能造成商標共存。從商標共存人的主觀狀態來看，既有主動的商標共存，即約定的商標共存；也有被動的商標共存，即非約定的商標共存。前者如在后注冊商標申請人提交商標共存協議獲得注冊，從而與在先注冊商標共存。這種現象近年來有日益增多的趨勢，僅2016年司法駁回商標評審委員會的復議決定的案件中涉商標共存協議的就有80多件[2]。后者如在先未注冊商標使用人與在后注冊商標權人之間，就相同或者相似的商業標識形成的商標共存。 禁止混淆原則是商標法的基本原則之一。商標共存雖不可避免地會引起一定程度的混淆，但卻為許多國家和地區的法律所容許，個中理由皆因商標共存人有值得法律保護的利益。在約定的商標共存中，無論是在先注冊商標權人對在后商標申請人申請相同或者近似的商標放棄其異議權和訴權，還是商標共存人對各自的商標權行使方式和內容進行限制，都是商標權人對自身擁有的商標權進行處分的一種方式。商標權人對其私權的處分，只要不危害公共利益，理應得到法律的尊重(7)。在非約定的商標共存中，無論是注冊還是未注冊商標人都善意地使用了商標，并通過善意使用使其商標凝結了一定的商譽，則其對商標的繼續使用就有了正當性，因為商標法保護的本質是保護商標承載的商譽。 商標共存規則的核心是如何處理好商標共存與禁止混淆原則的關系。商業標識本身的相似性雖然增大了混淆可能性，但并不會必然導致混淆。商標的影響范圍與法律的效力范圍并不總是完全一致，共存于同一個法域中的兩個商標也就不一定共存于同一個市場。兩個處于不同市場的商標當然不容易相互混淆。分隔市場最常見、最清晰的界限是地理疆界。商標的使用方式、商品的定價、設計、目標群體等的不同，都可能使得在同一法域內共存的商標事實上不在同一個市場。商標的知名度、消費者對商品的注意程度和對商品知識的掌握程度等也會影響到共存商標是否相互混淆。例如我國最高人民法院在“NEXUS”商標案中(8)認為，涉案引證商標用于自行車用計算機，面對的消費者群體是少數對專業自行車運動感興趣的運動員或者騎行愛好者，這類消費者對自行車用計算機有著較為專業的認知，在選購這類商品時對商品的商標會施以較高的注意力，對于近似標識有著較高的分辨能力。最終，法院得出涉案的兩個相似商標不會導致消費者混淆的結論。 對于非約定的商標共存必須遵循禁止混淆原則，各個國家和地區的立法和司法立場均一致，區別在于對禁止混淆原則的具體執行上。我國商標法僅要求在先未注冊商標使用人在原有范圍內繼續使用商標，但并未禁止在后注冊商標權人進入在先未注冊商標使用人的原有市場。這就可能造成在在先使用人的原使用范圍內同時出現在后注冊商標和在先使用商標，從而造成混淆。與我國明顯注重對注冊商標權人的保護不同的是，美國立法和司法更注重對商標實際使用者利益的保護。美國的非約定商標共存又被稱為“競爭性商標使用”，其以商標共存人之間地理上的隔離性以及在后使用人的善意為條件，由上世紀初的Hanover Star Milling Co. v. Metcal(9)和United Drug Co. v. Theodore Rectanus Co. (10)兩個判例發展而來。與我國要求在先使用人單方面不得進入注冊商標權人疆域不同的是，美國商標法上的地理隔離性是雙向的：不僅未注冊商標使用人不得擴展其商標使用的地理范圍，入侵注冊商標權人的市場；注冊商標權人也不得進入未注冊商標使用人的市場，蠶食未注冊商標使用人的市場。簡言之，在先使用人與在后注冊人的市場在我國是包含關系(前者處于后者的領域內)，但在美國是并列關系。美國法上雙向性質的地理隔離規則有效地將共存人的商標市場相隔離，最大限度地避免了混淆可能性，保護了商標共存人的共同利益，值得我們借鑒。因此，筆者建議在我國《商標法》第59條第3款之后增加規定：“注冊商標權人也不得在該商標在先使用人的原使用范圍內使用其注冊商標。” 對于約定的商標共存是否也適用禁止混淆原則以及在何種程度上適用禁止混淆原則存在一定的爭議。以中國和美國為例，商標注冊部門都從商標應具有顯著性出發，認為共存商標應如其他商標一樣，必須通過不混淆測試；商標共存協議僅僅是判斷共存商標之間是否存在混淆的一個考量因素(11)。而法院則認為商標是一種私權，商標共存協議是商標權人行使其私權的一種方式，只要不違反公共利益，即應得到尊重；且商標權人比一般公眾更清楚商標共存對其商標的影響，因此，商標共存協議是共存商標之間不存在混淆的重要證據(12)。 筆者贊同我國和美國法院對簽署了共存協議的商標共存所持的更為寬容的態度，但并不完全贊同其論證邏輯。首先，商標共存協議不是共存商標之間不存在混淆的證據，而恰恰是存在混淆可能性的有力證據。因為如果商標之間不存在混淆可能性，則注冊商標申請人就不必去取得已注冊商標權人的同意；商標共存人就不必簽訂協議限制各自的商標使用，以避讓對方的市場。其次，尊重商標人通過共存協議行使其商標權與要求共存商標之間不存在混淆相互矛盾。法院認為商標共存協議是共存商標之間不存在混淆的重要證據，顯然仍然將是否構成混淆作為決定是否允許約定商標共存的根本準則。事實上，如果商標共存人對于相似的商標沒有約定充分的措施來避免混淆，美國法院仍可能拒絕在后商標的注冊(13)，我國法院則通常在強調商標共存協議的有效性之后繼續比較涉案的共存商標并論證是否存在混淆可能性(14)。本文認為，既然法院尊重商標權人對私權的處分，且認為商標共存人對其商標在市場上的使用最為熟悉，作為直接利害關系人的商標共存協議人認為不存在商標混淆的結論顯然比局外人對共存商標之間存在混淆可能性的假想更令人信服，那么就沒有必要再對共存商標之間是否存在混淆可能性，以及商標共存協議是否就避免混淆做了充分安排再進行審查。一般來說，商標共存人之間是競爭關系，因而商標共存人為防止被搭便車會盡量避免混淆。但商標共存人也完全有可能合謀。例如，為締結共存協議，在后商標申請人通常會給予在先注冊商標權人一定的經濟補償。因此，無法排除部分商標權人為獲取經濟補償或者搭在后注冊商標人的便車，在明知商標共存可能導致混淆的情況下，仍簽署商標共存協議的可能性。正因為此，有學者甚至發出了“商標共存協議究竟是合法的合約還是欺騙消費者的工具”的疑問[3]。不過，既然商標是私權，商標權人就有權在不危害公共利益的前提下自行處分。維護商標的顯著性、提高商標聲譽，固然是商標權人行使商標權的方式；放任商標顯著性減弱甚至放棄商標權本身，也是商標權人行使商標權的方式。共存協議中的商標之間雖然有可能發生混淆，但該混淆首當其沖損害的是商標共存人而非消費者的利益，因為消費者還可以由于無法區分該共存商標而購買其他競爭者的商品。保護消費者雖然是商標法的立法目的之一(15)，但商標法并無給消費者提供直接保護的制度安排。商標法對消費者的保護是通過對商標權人的保護、對市場秩序的維護來實現的(16)。實際上，商標法并不完全禁止混淆。例如，商標權人使用系列相似商標的情況比比皆是，也在一定程度上造成消費者的混淆[4]。因此，商標共存主要在于共存人愿意容忍共存商標之間的混淆，例如我國香港特別行政區《商標條例》第12條第8款規定，如果在先商標或者其他權利人同意，則商標局不得以申請人的商標與在先商標相同或者相似，因而可能導致公眾混淆為理由拒絕其注冊。 當然，任何人行使其權利都不得損害公共利益(17)，包括約定商標共存。雖然公共利益一詞無論在法學界還是非法學界都被廣泛運用，但卻是一個極其模糊因而難以定義的概念[5]1。在我國《物權法》制定過程中，公眾及學者曾對如何界定“公共利益”展開了討論，但最終由于未能凝聚足夠的共識，《物權法》回避了對“公共利益”概念的正面界定[6]。即使是商標法上的公共利益的內涵和外延，也同樣眾說紛紜(18)[7-12]。有學者梳理了歐洲法庭涉及公共利益的商標案件，發現歐洲法庭至少提到了十二種 “公共利益”[13]。雖然保護消費者不被混淆也常常被認為是商標法上的公共利益[14]，但卻不一定能導致商標共存協議無效(19)。只有當消費者對共存商標的誤認可能導致比商標權受損更嚴重的后果，商標共存協議才會被推翻。例如在“艾格福”商標爭議案中，由于申請商標與引證商標均使用在第5類農藥商品上，相關商品與農業生產和生態環境密切相關，故法院認為兩商標近似可能損害公共利益，濟南艾格福公司提交的商標共存協議不能成為申請商標獲準注冊的充分理由(20)。同樣，安第斯法庭也因涉案商標用于人用藥品，“混淆可能導致對人類健康不可逆轉的損害”而拒絕了已獲得注冊商標權人同意的相似商標的注冊，因為此時商標權人的利益必須讓位于公共利益(21)。商標共存協議是否危及公共利益，需要商標行政部門和法院根據個案具體衡量。借鑒學者提出的公共利益具有“可共享性”“開放性”“可還原性”和“層次性”等特征[7]，筆者認為可以從廣度和深度兩方面來衡量影響商標共存的公共利益：一方面，相較商標權人的私利益，公共利益會影響到更多的人，且該更多的人是不特定多數人[15]；另一方面，相比商標權人的利益，公共利益所涉及的是人更根本的利益，對應的是人更基本的需求。
