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禁止混淆原則在網絡商標共存中的適用

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電子商務的發展使得一些原本毫無交集的商標同時出現在網絡上,從而產生了大量的商標共存和共存商標沖突現象。例如在成都螞蟻物流有限公司訴長沙市螞蟻搬家有限公司一案中(22),原告擁有“螞蟻搬家”商標,被告則擁有“螞蟻搬家”商號。由于搬遷服務本身具有較強的地域性,兩家公司原本互不打擾。但隨著原被告建立各自的網站并使用“螞蟻搬家”這一標識,沖突隨之產生。一般而言,分隔的市場是商標共存的前提。約定的商標共存通過約定、非約定的商標共存則根據法律規定將商標共存人的商標相隔離。但在數字網絡環境中根本不存在國界,更遑論對國內市場的分隔。因此,在電子商務發展最早的美國,商標共存制度能否繼續適用于網絡曾經遭到司法界和學界的質疑。例如美國第四巡回法院認為在網絡上的商標共存是無法想象的,因為傳統的商標共存制度是建立在市場可以被分隔的基礎上,而網絡不僅僅是全國性的,甚至是全球性的(23)。一些學者也認為網絡中的商標共存必然導致混淆[16]。
盡管在網絡中,在相同或者類似的商品上使用相同或者近似商標可能更容易導致混淆,但商標共存仍然能夠也必須繼續存在于網絡中。一方面,無論商標共存是發生在物理環境還是在網絡環境中,都沒有改變商標共存人應受法律保護的利益;另一方面,網絡發展到今天已不僅僅是一個信息傳播媒介或者促銷工具,而是一個可以與實體市場分庭抗禮的成本更低廉、信息傳播更迅速的獨立市場。在電子商務高度發達的今天,擁有自己的網頁和在網絡上進行營銷幾乎是所有企業不可缺少或者不可忽視的。活躍在網絡上的既有線上廣告、線下交易的傳統企業,也有很多業務主要依賴網絡、甚至所有業務均依靠網絡完成的企業。因此,如果不允許商標共存于網絡,則勢必讓其中一方甚至各方都被信息時代拋棄,這顯然既不公平也沒有必要。美國第六巡回法庭早在2001年即明確支持了網絡中的商標共存(24)。美國紐約西區地區法院在Dudley v. Healthsource Chiropractic一案(25)中也肯定了商標共存可以繼續存在于網絡中,因為如果只允許未注冊商標使用人在網絡中使用該商標,會減損注冊商標權人基于聯邦商標注冊享有的利益和保障;而如果允許注冊商標權人壟斷在網絡中使用該商標的權利,則過于嚴苛地限制了未注冊商標的發展從而對未注冊商標使用者不公平。我國學者對網絡環境中的商標共存尚無深入探討,但在僅有的幾個案例中(26),法院都肯定了相同或者相似的商標可以繼續共存于網絡。
相對于在現實環境中商標總是與立體的商品以及多姿多彩的空間環境相聯系,網絡中的商標都以單一的平面形式呈現,使消費者更加難以區分。而且網絡中的商標圖案和文字較小,如果商標項下的商品價值不大,消費者只會施以一般注意,更難以區分相似的商標。因此,在網絡中,商標共存人可以在各自的網頁中結合企業的其他標志,包括商號、地名等,將自己的商標與商標共存人的商標相區別。正如最高人民法院在“NEXUS”一案中指出,雖然商標的主要作用在于區分商品或者服務的來源,但商標權人的企業名稱及字號、相關商品特有的包裝裝潢等其他商業標志也可以一并起到區分來源的作用。所以,商標共存人如在實際使用過程中結合其他商業標志,亦可以有效避免相關公眾的混淆、誤認(27)。當然,當事人僅在網站中簡單地作“本網站與……毫無關聯”之類的說明恐怕是不夠的。例如在加拿大法院審理的United Airlines v. Cooperstock案中(28),被告網站域名Untied.com與原告網站域名United.com僅中間兩個字母的順序不同,網站整體風格也很接近。雖然被告網站有提示“本網站非美聯航網站”,但法官認為該提示不足以將兩個網站相區別,對被告頒發了禁止令。
如果說對于網頁中出現的商標,因其外觀設計多少有不同,加之若商標權人輔以其他標識、說明、網頁設計等進行區分,消費者尚可以通過充分的注意加以辨別的話,那么對于由商標構成的或者以商標為主體的純文字且無法進行外觀設計的域名和關鍵詞等網絡標識,消費者要進行分辨顯然要難得多甚至不可能。故在域名、關鍵詞搜索和元標簽等當中使用商標,使用人必須嚴格秉承善意原則,謹慎使用自己的商標和商號。在英國2016年的Victoria Plum Ltd v. Victorian Plumbing Ltd Ors一案中(29),原被告的商標和商號文字構成非常接近,但由于二者外觀設計不同,在線下的環境中相對容易區分,因此多年來相安無事。后該案原告得知被告競價購買了一系列與原告商號相似的關鍵詞,將其訴諸法院。法院認為,雖然原被告的商標和商號含義相同,在日常用語中甚至可以互換,但被告明知原告商標的存在,卻沒有使用自己的商號,而是購買了一系列與原告商號相似的關鍵詞,其行為誤導了消費者,構成了侵權。加拿大法院也認為將他人的商標或者商號納入自己的域名需承擔侵權責任。在Vancouver Community College v. Vancouver Career College (Burnaby)案中(30),原告與被告商標的縮寫都是VCC,但原告早于被告二十年成立,商標聲譽高于被告。被告后注冊域名VCCollege.ca,用戶在互聯網搜索VCC時,原被告雙方的廣告會出現在同一個搜索頁面。盡管消費者點擊進去后就不會再混淆,但法官仍然認為被告侵權,因為判斷消費者是否被誤導的時間是對一系列搜索結果進行第一眼判斷之時。
商標共存人不得故意針對另一個商標共存人的市場進行廣告和促銷。在物理世界中,非約定的商標共存以地理界限劃分各自的市場;約定的商標共存人也可以協議各自在不同的地理范圍內經營。但網頁通常可在全國甚至全球范圍內訪問,故不能避開對方的市場。不過,如果商標共存人的廣告特別針對對方的市場則可能構成侵權。例如在德國2016年的默克醫藥公司商標爭議案中(31),原告和被告簽訂多個共存協議,約定原告擁有包括英國在內的歐洲地區的商標使用權,被告則擁有在美國和加拿大的商標使用權。盡管被告的網站可以在英國被訪問這一現象屬于被告所聲稱的網絡無法避免的“溢出”,但被告在網頁中發布的從英國招聘具有英國相應從業資格且在英國工作的人員以及招募英國供應商的廣告,被法官認為是對原告市場的故意入侵,構成對原告商標權的侵犯。
除了以上的區分措施和規則,那些過于相似、特別容易混淆或被誤認為有關聯關系的商標的共存人,還可以在網頁中添加針對商標共存情況的特別說明。例如北京“315422" target="_blank">稻香村”和蘇州“稻香村”,不僅商標文字一樣,且商標共存已久,各自都在一定的市場范圍內享有較高的聲譽,迄今為止的若干個有關“稻香村”的判決也沒有徹底解決二者商標共存中的混淆問題。為避免在網絡中發生更多的商標沖突,二者不妨在各自網站的顯著位置對雙方的商標加以比較區分,并說明兩個公司不存在關聯或者合作關系,甚至可以在各自的網站添加對方的鏈接,攜手幫助消費者進行分辨,共建良好的市場秩序。

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