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商標權使用取得制的論證

商標權取得模式作為商標權運行體系的基礎，在知識產權制度發展的過程中呈現出一種不斷演進的狀態。法國于1857 年制定的《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》，被認為是世界上第一部現代意義的商標法，明確采取使用取得制度。而于1964 年修訂商標法時放棄商標權基于使用取得的立法模式。當今世界，除了美國之外，絕大多數國家商標法采納商標權注冊取得的確權制度。我國學者在主張使用取得制度時，多以美國的現有體制為參考。
所謂使用取得，是指即使商標尚未經過注冊，只要其已經在商業活動中用于識別某種商品或服務的來源，商標使用者也能取得商標權[9]。依據1988年通過的《商標法修正案》，美國現行的商標權取得模式如下：首先，使用是獲得與維持商標的依據，商標只要在實際使用之后才能獲得當局頒發的注冊證書，才能取得商標權。其次，意圖使用可以作為申請商標的要件但不是獲得商標注冊的要件，申請人在提出申請時必須同時提交真誠使用商標的聲明，經過審查、公告、異議程序后，專利商標局會頒發“允許通知”的證書，在此之后6 個月內，申請人必須提交實際使用的證據，經過專利商標局的審查之后才可以頒發注冊商標證書，獲得商標權。最后，聯邦注冊可以用來證明和強化商標權，即商標在副簿注冊經過法定時間后可以作為獲得第二含義的證明，進而取得在主簿注冊的資格，主簿注冊對于商標權的歸屬具有公告和表面證據的作用，一旦主簿注冊滿5年，注冊人就享有了無可爭議的商標權[8]158。總而言之，美國的商標取得體制以使用取得為主，其認為只有通過使用才會產生商標權。且在主簿上注冊滿五年即取得絕對的權利，也解決了使用取得制度下權利不穩定的弊端。
但該制度顯然存在理論基礎上的障礙。在財產私有早期，人們就開始將勞動視為財產權利的源泉。“財產權勞動學說”成為財產觀念的基礎，至今仍然是許多人心中的信仰[8]151。洛克的勞動財產理論認為，每個人可以通過自己的勞動使共有財產更有價值，因而有權在不浪費的限度內獲得其勞動所施加的那部分的財產權，只要給他人留下“足夠多并同樣好”的財產[10]。勞動財產理論原本的論述目的是用來解釋有體物的財產權產生問題。由于人們進行了勞動，對于勞動產生的具有價值的有體物當然地享有權利，且由于有體物的有形性特征，當權利人占有該有體物時當然的可以排除他人對該有體物的利用，行為人因為占有的行為當然地產生了排他性權利。但是該理論在闡述商標權的正當性時存在無法解釋的矛盾。勞動財產理論的核心在于，勞動創造了價值，勞動可以使得財產私有化。根據前文的論述，商標表現為符號的組合，商標的本質是符號和特定商品之間的聯系。當然，在商標產生的過程中，我們可以把“勞動”的范圍作擴大理解，可以把使用商標的行為視為商標產生過程中的“勞動”，由于“使用”這種“勞動”行為，使用者才能對特定的符號組合享有權利，從這個層面上來說并不存在理論障礙。但知識產權的本質并不是一種自用權，知識產權促進社會發展的作用更大程度上取決于其排他性權利的屬性。由于商標作為一種無形的財產，其本質上也當屬于排他性權利，即權利人有權排除他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標的權利，那這種排他性權利是否和物權的排他性權利一樣，由于人們的勞動和占有當然地產生？在這個問題上，鑒于知識產權的無形性特征，權利人是無法對構成商標的符號組合進行獨占的，自然也就無法通過占有的行為當然地產生一種排他性的權利。也就意味著，在勞動財產理論之下，并不能證明商標這種符合組合具有天然的排他性權利。順著這個邏輯分析，商標的排他權是如何產生的？經營者在使用符號組合的過程中，若想針對該商標獲得排他性的權利，只能通過申請，由國家主管機關審查之后，確認該符號組合符合《商標法》的相關規定，從而授予經營者針對該商標的排他性權利，也即商標的禁止權能，且進行公示，在全國范圍內產生效力。因此，商標的排他性權利不能通過經營者自身的使用行為當然地產生，只能通過國家特定的授權程序審查之后由國家授予該種排他性權利。
在美國使用取得商標權的體制下，商標的排他性權利可以在使用過程中產生，即商標注冊程序僅是一個確權的程序。但本文認為，基于上述分析，商標權的排他權只能通過國家機關依據法律授予，商標的注冊程序明顯應該是一個授權程序。在美國的體制下，主簿登記滿5年則商標權趨于穩定，在此程序中，若申請人原本不是最先使用人，但程序實則是賦予了申請人商標權，從側面論證了商標權的授予本質。此外，《加拿大商標法》規定，已經在加拿大使用商標者，使商標為人所知，或準備在加拿大使用該商標者，或已經在其他國家注冊的同時使用該商標者，可以申請商標注冊。同樣是確立了商標注冊取得制度。
對于使用取得制度，提倡者大多還在實現公平的角度進行論證，認為我國實行注冊取得制度偏重于效率而忽視公平[11]。從商標的本質和其本身的價值出發，使用取得體制能更好地體現商標權取得的公平，這一點不可否認。但法律最終應該是社會秩序的穩定器，在追求公平正義的路徑下實現社會秩序的穩定應當是法律最終的目標。法律并非是解決全部社會問題的“萬能藥”，也絕非能在社會中實現絕對的公平。在商標使用取得體制下，乍看確實更符合公平原則，但該公平帶來的負面影響會導致商標權不穩定，進而導致市場交易秩序的動蕩，這將最終背離商標法促進市場交易的立法初衷。在兼顧效率和公平的基礎上，注冊取得制度是更符合實際的制度選擇。

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