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我國對商標先用權的立法和司法保護

（一）對商標先用權的立法保護
1．對在先使用的商品商標的立法保護情況
商標權，即商標注冊人享有的、對已經獲準的注冊商標使用在核準注冊的商品上的專有權利。法條中的“商標專用權”也針對“注冊商標”法律后果和狀況。對于注冊商標來說，商標權即等同于注冊商標專用權，對于未注冊商標來說，商標專用權是商標注冊人對其商標享有的權利，因而未注冊商標不可能存在商標專用權，但是否存在一般意義上的商標權，則頗有討論之必要。m
對于商標先用權的立法保護具體表現在三方面：一是《商標法》規定，“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”n關于未注冊商標的法律保護，《商標法》第13條第2款、第15條、第32條、第45條、第59條第3款及相應司法解釋都有較明確的規定，《商標法實施條例》第54條對在先使用的服務商標提出了保護。二是《商標法》又規定，“已經注冊的商標，違反本法第32條規定的，自商標注冊之日起5年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。”o三是我國《反不正當競爭法》和《民法通則》規定了誠實信用原則和公平原則，作為兜底條款對未明確規定的利用未注冊商標的不正當競爭行為加以規制。p
從以上規定可以發現，我國對商品商標先用權的立法保護十分有限，表現在以下幾個方面。
第一，我國雖然賦予了在先使用人有權撤銷在后惡意進行的商標注冊，并且也對該撤銷權作了時間限制，即給予撤銷權喪失法律界定，但是，撤銷權喪失后，商標先用人能否對未注冊商標繼續使用未置可否。q。
第二，商標法明確規定，禁止以“不正當競爭手段”r搶先注冊他人已經使用的商標，但如果注冊人是以非不正當競爭手段進行注冊，自然不存在侵害在先使用人的權利。那么，商標先用人的繼續使用是否構成侵權，是否可以對抗在后注冊商標的專有權。法律對此并沒有做出具體規定。
第三，我國《商標法》第32條和第59條第3款都對未注冊商標在先使用作出了規定。第32條規定，“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。第59條第3款規定，“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識”。此兩條要求的“有一定影響”，法律并沒有給出具體標準。
2．對在先使用的服務商標以及馳名商標的立法保護
我國商標法雖然對服務商標的保護作出了明確規定，但對商品商標仍然缺乏立法保護。我國《商標法實施條例》規定，“連續使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的，可以繼續使用；但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續使用”。s
對于未注冊馳名商標的在先使用，其所享有的權利，我國《商標法》第13條第2款已有明確規定。
（二）對商標先用權的司法保護
據筆者對商標先用權案例的考察，法院對商標先用權的侵權抗辯存在截然不同的兩種態度：第一，個別法院堅持注冊保護原則，認為在先使用產生權利是缺少法律依據的，即使知名品牌也不是依法獲得的，因此，不能對抗注冊商標權；第二，多數法院認為，在先使用的未注冊商標所形成的商標先用權，完全可以對抗注冊商標專用權，繼續使用而不構成侵權。出現兩種不同的司法保護機制，主要在于法律規定模糊，為此，只能依靠法官的能動作用進行判斷和推理，這顯然與訴訟精神是背道而馳的。

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