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商標(biāo)先用權(quán)的適用

一、商標(biāo)先用權(quán)的立法背景
法制之所以具有現(xiàn)在的形態(tài)是進(jìn)化的產(chǎn)物。因此，要充分認(rèn)識(shí)和運(yùn)用法律制度，必須追溯其歷史和背景。從商標(biāo)法的歷史發(fā)展來看，其經(jīng)歷了由使用產(chǎn)生權(quán)利到注冊(cè)產(chǎn)生權(quán)利的變遷。注冊(cè)制度對(duì)于使用取得權(quán)利制度來說，它使無體財(cái)產(chǎn)被置于一種穩(wěn)定又可無限重復(fù)的模式。商標(biāo)注冊(cè)制度也使商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)利得到更穩(wěn)定的保護(hù)。同時(shí)，注冊(cè)制度的出現(xiàn)也使商標(biāo)權(quán)的認(rèn)證更具程序性和形式性，符合現(xiàn)代社會(huì)對(duì)效率、可預(yù)見性和可預(yù)測(cè)性的追求。因此，大多數(shù)國家都傾向于通過商標(biāo)注冊(cè)實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的保護(hù)。但隨著社會(huì)的發(fā)展，搭便車和惡意注冊(cè)等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為也不斷涌現(xiàn)。如果一味地將所有未注冊(cè)商標(biāo)的使用行為都定性為侵權(quán)，這明顯與民法的公平正義原則背道而馳。因此，各國的法律也都設(shè)立了商標(biāo)先用權(quán)法律制度。
在我國的司法判例中，商標(biāo)先用人因其繼續(xù)使用行為被判定為侵權(quán)行為因而承擔(dān)高額的賠償責(zé)任的案件也不在少數(shù)。類似案件的審判結(jié)果引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。問題的病癥就在于我國之前的《商標(biāo)法》未對(duì)商標(biāo)先用權(quán)制度做出明確規(guī)定。在商標(biāo)法沒有對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)提供足夠保護(hù)的情形下，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》理應(yīng)對(duì)攫取未注冊(cè)商標(biāo)商譽(yù)、搶注未注冊(cè)商標(biāo)等有違誠實(shí)信用、商業(yè)道德的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行規(guī)制，但遺憾的是，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》卻未對(duì)此作出具體規(guī)定。可見我國現(xiàn)行法律對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)是極其有限的。考慮到未注冊(cè)商標(biāo)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮的巨大作用，我國商標(biāo)法納入先用權(quán)制度刻不容緩。
二、商標(biāo)先用權(quán)的性質(zhì)
關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界有不同學(xué)說。一些學(xué)者提出先用權(quán)是商標(biāo)權(quán)的一種，認(rèn)為商標(biāo)權(quán)包括使用權(quán)和專用權(quán)。但在我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》中，仍然只承認(rèn)申請(qǐng)注冊(cè)是商標(biāo)權(quán)取得的唯一途徑。有些學(xué)者認(rèn)為先用權(quán)是一種民事權(quán)利，這種說法雖不無道理，但是太過籠統(tǒng)，并未突出先用權(quán)的本質(zhì)。有些學(xué)者認(rèn)為先用權(quán)是一種市場(chǎng)先行利益，其應(yīng)在《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》之外獲得《民法》的保護(hù)。但由于民法保護(hù)的對(duì)象是市場(chǎng)先行利益和信用，利益主體只享有債權(quán)而非請(qǐng)求權(quán)，因此這種保護(hù)方式并不全面。使用權(quán)制度的價(jià)值在于平衡商標(biāo)所有人與商標(biāo)持有人的利益，減少商標(biāo)侵權(quán)案件的發(fā)生，維護(hù)商品與商標(biāo)的關(guān)系。可見，“先使用權(quán)”是注冊(cè)原則的例外，其目的是保護(hù)因連續(xù)實(shí)際使用而具備識(shí)別功能的商標(biāo)的市場(chǎng)信譽(yù)，商標(biāo)先用權(quán)不同于商標(biāo)權(quán)，它僅是一種抗辯權(quán)，商標(biāo)在先使用行為可以構(gòu)成對(duì)抗侵權(quán)控訴的抗辯理由。
三、商標(biāo)先用權(quán)的構(gòu)成要件
（一）外觀因素
這個(gè)要素是構(gòu)成商標(biāo)先用權(quán)的前提條件，沒有這個(gè)條件商標(biāo)先用權(quán)也就無從談起，同時(shí)該因素解釋了商標(biāo)先用權(quán)涵蓋的范圍問題，具體而言就是先使用商標(biāo)和申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)在外觀上相同或者相似，此要求也是適用商標(biāo)先用權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和判斷是否為先用權(quán)糾紛的依據(jù)。
（二）時(shí)效因素
如若要以商標(biāo)先用作為抗辯理由，本身要符合一定的時(shí)間條件，即在商標(biāo)注冊(cè)人取得商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)連續(xù)不間斷地使用了該商標(biāo)，因保護(hù)在先使用商標(biāo)以使用人實(shí)際持有為前提，所以該因素具體而言就是：首先是在先使用，即在一方經(jīng)營者注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)之前，該商標(biāo)已經(jīng)被另一方經(jīng)營者所使用；其次是事實(shí)使用，即在先商標(biāo)使用人已經(jīng)在實(shí)踐操作中使用了該商標(biāo)，使其發(fā)揮了應(yīng)有價(jià)值；最后是持續(xù)使用，即該使用狀態(tài)須達(dá)到一定的時(shí)間長度，并且不間斷。
（三）影響力因素
一些學(xué)者認(rèn)為所有在先使用的商標(biāo)都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。筆者認(rèn)為不然，商標(biāo)作為識(shí)別商品或者服務(wù)的符號(hào)標(biāo)記，無論簡單或復(fù)雜，任何經(jīng)營者都可以設(shè)計(jì)創(chuàng)造。在這種門檻較低的情況下，法律不可能對(duì)任何一個(gè)商標(biāo)都做平等保護(hù)，只有那些在經(jīng)營和宣傳過程中產(chǎn)生了一定影響力的商標(biāo)才符合保護(hù)條件。如此既保護(hù)了商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益又不至浪費(fèi)司法資源。
（四）意圖因素
這一因素的存在是為了防范一些別有用心的商標(biāo)在先使用者，商標(biāo)使用者只有在使用意圖正當(dāng)并正當(dāng)使用了該商標(biāo)的情況下才能受到法律的保護(hù)。只有符合此種使用意圖，才能凸顯出商標(biāo)先用權(quán)是用來保護(hù)善意商標(biāo)在先使用者合法權(quán)益的本質(zhì)。
（五）范圍因素
這一因素可以說在一定程度上限制了先用權(quán)的行使。在法律規(guī)定下商標(biāo)專用權(quán)的效力范圍是及于全國的，且可以擴(kuò)展到類似的商品或服務(wù)上，而屬于抗辯權(quán)范疇的先用權(quán)在行使的過程中則應(yīng)被限定在原來使用的商品或服務(wù)上，因?yàn)檫@樣一方面維護(hù)了注冊(cè)原則的權(quán)威，另一方面維護(hù)了市場(chǎng)的穩(wěn)定。
四、結(jié)語
當(dāng)今社會(huì)，商標(biāo)在經(jīng)濟(jì)生活中的作用日益明顯，越來越多的企業(yè)開始重視商標(biāo)的品牌保護(hù)問題。“商標(biāo)是一個(gè)企業(yè)的門面”，商標(biāo)倡議已經(jīng)與企業(yè)的發(fā)展緊密地聯(lián)系在一起。在經(jīng)濟(jì)全球化不斷加深和商標(biāo)經(jīng)濟(jì)愈發(fā)重要的背景下，我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建商標(biāo)先用權(quán)制度，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中爭(zhēng)取主動(dòng)，贏得這場(chǎng)沒有硝煙的商標(biāo)之戰(zhàn)。

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