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涉外定牌加工中相關公眾范疇的界定與反思

1 相關公眾范疇的重新界定
最高院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》第8 條規定，相關公眾包括消費者和經營者。但對于條文中“經營者”的范疇該任何界定，學界一直存在分歧[9］，實務界似乎也沒有定論。
“HONDA”商標侵權案中，最高院適用了這一法條，其審判思路為根據該解釋，相關公眾包括與營銷有關的經營者，產品雖然沒有進入流通領域，但是在運輸等環節中相關經營者存在接觸的可能性，因此被訴產品仍可能導致混淆。然而令人不解是，該《解釋》是2002年公布的，但在2014年的“PRETUL”商標侵權案中，最高院并未援引這一法條進行審理，仍是以未進入流通領域為由判決不侵權。“PRETUL”案與“HONDA”案的案情高度相似，最高院卻并未適用《解釋》第8 條認定可能導致混淆進而侵權。因此，最高院在“HONDA”案中對涉外定牌加工案件中相關公眾的范疇進行了重新界定，涵蓋了整個貿易過程所涉及的經營者，如物流運輸公司等，這些境內的相關公眾有可能因接觸被訴商標而導致混淆。
2 法學解釋路徑的范疇反思
首先，根據字義解釋，《解釋》第8 條中的經營者必須與商品或者服務的營銷有關，而不是泛指商事活動中所有可能接觸商品或服務的經營者。“營銷”一詞是經濟學、市場學的概念，意指發掘和刺激消費者需要進而引導消費者購買商品或服務的銷售方式。側重點是銷售，是一種市場推廣方式，主要應用于市場流通中，目的是引導消費者購物。因此，《解釋》第8 條所規定的相關經營者也應當是指流通領域的經營者。而涉外定牌加工中，具備銷售目的經營者僅有境外的委托人，產品加工方和貨物運輸方都不具備銷售商品的目的。
其次，根據目的解釋，運輸等環節的經營者被納入相關工公眾不符合商標法的立法目的。司法解釋是為法律條文實際運用于司法實踐提供理解路徑，不能脫離被解釋的法律而存在。商標法立法目的在于，幫助消費者選擇所需的商品、服務，并維護經營者的市場份額[10］。因此，《解釋》將與營銷有關的經營者納入相關公眾，目的是保護具有知名度的商標之市場占有率。通常，知名度較高、市場份額較大品牌，總是會吸引其他的經營者來尋求合作機會。如果某侵權商標導致這些經營者產生了混淆，進而進行了錯誤的合作選擇，則會對商標企業、相關經營者及被混淆的經營者產生損害。因此，商標法對經營者的保護，以及《解釋》將特定經營者納入相關公眾的原因，歸根結底在于對市場占有率和商品流通的保護。但涉外定牌加工中，被訴商品全數發往國外，并未進入本國流通領域，經營者不可能與被訴商品的生產者、經營者進行合作，使商品在國內流通，國內商標持有者的市場份額和商品流通不可能因此受到影響。因此，將涉外定牌加工中運輸等環節的經營者視為相關公眾，有違商標法的立法目的。

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