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未注冊馳名商標保護制度的建議

未注冊馳名商標保護制度的完善，有利于引入更多的海外著名品牌，為我國的經濟市場注入更多新鮮血液，刺激經濟發展，也有利于激勵我國本土品牌做出更多的完善和發展。因此，可以適當借鑒國際相關經驗，發展完善我國的未注冊馳名商標的保護制度。
（一）未注冊馳名商標保護條款的補充和完善
1.否定簡單的注冊至上主義
我國實行的是注冊為主體的馳名商標認定制度。但若想保護公平正義，必須摒棄簡單片面的注冊制，對未注冊馳名商標也進行相應的保護。總的來說，我國應當實行以注冊制為核心，兼顧未注冊馳名商標保護的立法制度。即在認定、保護商標時，應當考慮商標主體之間的競爭關系，是否誠實信用，其主張是否超出了其享有的法律權益，而不是簡單地進行是否注冊的判斷，并做出對已注冊商標有利的判決。但立法者也需要明確，反對的是注冊至上主義，而不是反對注冊主義。〔8〕注冊制度的貫徹落實確實能維護市場秩序，保護商標權人的合法權益，所以注冊主義的初衷仍應保留，作為商標保護的形式方面；而對商標價值和商譽的判斷可以作為商標保護的實質方面得以承認。
2.對未注冊馳名商標進行全面的保護
法律對未注冊馳名商標的保護是不全面的，可學習國際的先進制度，對未在我國注冊但因為種種原因在國內馳名的商標進行相應的保護。在原先有限撤銷權的基礎之上賦予未注冊馳名商標所有人以跨類保護的權利。我國現在關于跨類保護的規定已經達到TRIPS協定的最低標準，但是我國可以提高標準，對未注冊馳名商標采取與已注冊馳名商標相同程度的跨類保護。這種改革會對我國商標注冊制產生影響，但并不會從根本上改變我國的注冊制，反而會體現我國對商標保護的重視和保護制度的完善性。
對于未注冊馳名商標的保護，可以采用雙軌制保護模式，《商標法》最主要的是對注冊商標的保護，而利用《反不正當競爭法》對未注冊馳名商標進行保護。這樣既維護注冊制的權威，又適度的保護了未注冊馳名商標權利人的利益，平衡了善意商標注冊人和未注冊馳名商標權利的之間的利益。
（二）規定平衡雙方權益的侵權賠償或者商標轉讓金額區間
1.準確判斷實際損失或獲得利益
在有可能造成侵權的案件中，法官在判斷注冊者的實際損失或者未注冊馳名商標時，應當在判決理由中給出邏輯清晰的推理過程，所考量的因素必須合理合法，符合社會的實際情況和一般標準。由于商標的特殊性和無形性，所造成的損失或帶來的利益確實難以用一套明確的計算體系來計算。只有對法官的自由裁量權進行限制，用公平原則對其審判行為進行指導，才可以將賠償數額限制在一個相對合理的區間內，使得所有權人不至于蒙受巨大的損失，善意所有人不至于不勞而獲。當然，善意注冊人也應當有所得，這樣才能體現法律對其善意的保護。具體的判斷標準，應當不違背整個社會應然的價值觀念，與此案無利益關系的大部分人在評價案件所涉數額時，會認為是在合理的賠償范圍內。在國內注冊者評價時，會認為恰好超出了或等于他們所付出的勞動價值。在國外所有者評價時，也不會由于價格太高而被迫放棄國內市場，從而損害更多人的利益。法官的自由裁量權可以有，但給出的價格必須有充分的數據支撐，不可以過多地偏離注冊者付出的勞動價值，造成價格虛高。此要求主要是為了對法官的自由裁量權進行限制，讓法官在得出數額時需要做到有據可依，從而減少價格虛高的情況出現。
2.對轉讓費用進行規制
在一般情況下，未注冊馳名商標的所有人不會無條件接受注冊人關于高額轉讓費的要求，往往會申請司法部門的介入。這時，司法部門需要采取行動規制轉讓費用的區間，使其不至于過高，導致所有人的利益受損。也不至于過低，造成以大欺小、無視法律的情況出現。總的來說，需要采取措施平衡各方利益。有時判斷一個轉讓金額是否合適，很據不同的標準會產生不同的結果。與未注冊馳名商標進入市場后所產生的巨額經濟利益相比，所謂的高額轉讓費并不多；但相對于注冊人所付出的努力來說，轉讓費遠遠超出了正常范圍。這種情況下，應當適當照顧商標所有人的利益。因為未注冊馳名商標進入市場所產生的利益是通過所有人之前所做的種種努力取得的，合理合法；但如果讓注冊人不勞而獲，相對而言并不合理，反而會助長不正之風。在自由協商未果，需要司法部門介入的情況下，如果司法部門可以采取一定的標準對數額進行規制，減少天價轉讓費的出現，這樣的措施對市場以及未注冊馳名商標的所有人都是有益無害的。

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