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商標在先申請原則

“微信”商標糾紛案的判決理由引發了巨大爭議。其中對于商標先申請這一基礎性原則能否發揮其應有作用產生質疑，也引發了市場經濟參與者對于遵守法律規則能否帶來可預測的收益的擔憂。
(一)商標在先申請主義
商標權的原始取得一直以來堅持在先原則。早在六世紀拜占庭帝國國王查士丁尼頒布的《查士丁尼法典》中即規定所有權的先到先得原則。物權法中的先占制度也體現了這一原則。對于無主物，誰先占有，誰就取得該無主物的所有權。在商標在先原則的指引下，由于世界上法系的主要區別，商標的取得方式主要有兩種，以德國為首的大陸法系主要的商標獲得方式為“先申請主義”，而英美法系主要遵循“先使用主義”來獲得商標所有權。商標在遵循“先申請主義”的情況下，通過注冊確權具有公示效力，在一定程度上有利于維護社會秩序與公共道德，但是這種確權方式缺乏應對商品經濟變化的彈性，但是，這種制度容易使得市場主體產生錯誤的共識，即只要注冊商標，就能坐享商標權利益，因此形成了商標搶注成風的態勢。反觀商標使用取得制度，使用取得考慮了商品經濟發展的多變性，但是實務中很判斷實際使用的先后順序。因此，單一的通過一種商標申請途徑勢必導致商標取得制度過分僵化。為了彌補先申請主義的不足，一些采取注冊取得制度的國家則會選擇通過設置反不正當競爭法的相關條款來保護那些未注冊商標，以來確認那些通過使用但未將該商標進行注冊的市場競爭者的合法權益。
我國堅持“先申請主義”的商標取得制度，在我國《商標法》第32條明確禁止搶注他人已使用但未注冊商標的行為，同時該項精神也體現在我國《反不正當競爭法》中，該法在第5條第2款進行了相應的規定。此外，我國商標法還細化規定同一天申請商標注冊問題的解決辦法。因此，當遇到兩個以上(包括兩個)申請人在同一天內向商標局申請注冊同一個商標的情況時，我國商標法對該商標的所有權歸屬問題也作出了一系列細化方案。雖然我國商標注冊主張保護在先申請者的權益，但并未完全忽視商標在先使用者的合法權益。因此，我國《商標法》雖然規定了先申請主義，但同時也設定了相應的商標無效注冊制度。例如我國《商標法》第49條規定的關于三年不使用的注冊商標撤銷制度和第64條規定的無法證明使用商標和因侵權人使用造成損失即不給予商標注冊人損害賠償的規則。
(二)先申請原則與公共利益
我國商標法確定了商標權“在先申請主義”，即在先申請注冊的申請人取得商標所有權。那么在這種情況下，公共利益是否可以成為在先申請原則的例外。
研究物權法可以發現，物權法的先占制度與公共利益相沖突之時就存在例外。如私人利益與國家利益發生沖突之時就衍生了保護公共利益而犧牲私人先占利益的國家征用制度。但是，之所以規定該制度，是因為在某種特殊情況下他人之前合法獲得的利益確實有損社會公共利益。而“微信”商標案中，商評委及法院以騰訊公司對商標的在后使用所已經形成公眾穩定認知利益等同為為公共利益為理由來駁回商標在先申請人的商標注冊申請，認為商標在先申請人如果被核準注冊該商標則會產生的不良影響進而影響公共利益，此種認知本文認為存在前提錯誤，即公眾穩定認知利益和改變這種穩定的認知利益所耗費的巨大社會成本是否可以等同為公共利益。由我國《商標法》第一條規定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法”明確可知，我國《商標法》在加強商標管理的前提下，通過保護商標專用權、維護商標核心即商譽來保障消費者和生產經營者利益，而消費者利益即為本案中所提及的公眾穩定認知利益。因此，公眾的穩定認知利益僅是《商標法》對商標專用權保護的反射利益，這種反射利益即如同因為城市計劃修建地鐵，導致地鐵線路周邊房價大幅上漲，但由于計劃變更，原設定的城市地鐵線路改變使得周圍房屋所有者并沒有如愿得到房價上漲的反射利益。同時，商標法保護其利益的方式也主要通過打擊假冒商標，防止消費者混淆等方式來維護，并未賦予消費者起訴的權利，如同前述舉例中房屋所有者并不能依據這種未得到的反射利益而提起救濟。因此在前提條件公眾穩定認知利益并不等同于公共利益的情況下，微信案中用并不存在所謂的公共利益來與在先申請人的利益做對比存在前提錯誤。但本文認為排除“微信”案這一特殊情形，一般情況下公共利益可以成為商標在先申請原則的例外，即商標注冊申請人提起商標注冊申請請求的時候該商標本身沒有有損公共利益，但在審查過程中該商標本身因有損公共利益而不適合作為商標被注冊，商標局可以不予注冊，或者在今后的使用中該商標成為貶義詞匯產生不良影響從而有損公共利益被撤銷。
但是，公共利益的產生根源必須為善意。在商標的原始取得方式中，無論是基于申請注冊取得還是通過實際使用取得商標應當基于善意。對于商標申請人而言，商標注冊申請人必須基于善意進行商標注冊申請，在申請注冊之前不知道或不應當知道另有他人準備或已經申請或使用商標。我國《商標法》在第15條明確規定了禁止代理人、代表人或業務關系人惡意申請注冊和禁止惡意搶注。同時，商標權益者通過實際使用而獲得商標所有權也應當本著善意的初衷，關于“微信”商標糾紛案，商標在先申請人創博亞太公司申請注冊“微信”商標之后，該商標就處于審查階段。而依我國現階段商標注冊申請信息遲延公開的現狀，導致騰訊公司在不知該商標已提交注冊申請的情況下對微信商標進行實際使用。但其隨后的大規模使用以至于造成法院所謂的公眾穩定認知的格局是否是善意使用呢？我們不妨來分析一下騰訊公司的用戶增長時間點。2010年11月2日，創博亞太公司以“微信”文字商標向管轄地商標局提出了第8840949號注冊申請，按照商標注冊申請查詢遲延公開的一般期限6個月來推斷，2011年1月21日，深圳市騰訊計算機系統有限公司首次發布微信1.0測試版，則在2011年5月，騰訊公司應已經可以查詢到商標在先申請人創博亞太公司的注冊申請情況，有相關數據顯示，騰訊微信軟件在2011年8月即有1500萬用戶，至2012年3月其用戶量激增至一個億。騰訊公司發布微信屬于善意行為，但在可以得知有在先申請人的情況下繼續大量推廣微信軟件的后續行為是否善意則有待推敲。

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