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商標權(quán)：自然權(quán)利抑或法定權(quán)利

（一）商標的概念界定
1.商標概念的分析：一種共時性視角
《英國商標法》第1條將商標界定為：“能夠清晰而明確地將某主體的商品或服務(wù)與其他主體的商品或服務(wù)相區(qū)別的標識。”日本2008年《商標法》第2條將商標界定為：文字、圖形、記號、立體形狀或者它們的組合，或者它們與顏色的組合，作為以營利為目的生產(chǎn)、證明或者轉(zhuǎn)讓商品者（服務(wù)者）在其商品上（服務(wù)上）使用的標識。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱為“TRIPS協(xié)議”）第15條第1款則規(guī)定：“能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的任何標識或者標識的組合，即可構(gòu)成商標。”《法國工業(yè)、商業(yè)和服務(wù)業(yè)商標法》將商標界定為：“一切用于識別任何企業(yè)的產(chǎn)品、物品或服務(wù)的有形標記都可視為工業(yè)、商業(yè)或服務(wù)業(yè)商標。”《美國商標法》認為，商標是指能夠?qū)⑸暾埲说纳唐坊蚍?wù)與他人的商品或服務(wù)區(qū)別開來的，且具有顯著性的可視標記。《德國商標法》認為，商標是指任何足以將不同企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、聽覺標志、三維外形以及包含顏色及其組合的裝潢，具有顯著性的標記。我國2013年《商標法》第8條規(guī)定，能夠?qū)⑦m格主體的商品與他者的商品相區(qū)分的標志，皆具有作為商標進行注冊的資格，這些標志主要由文字、圖形、數(shù)字、三維標志、字母、顏色組合、聲音及其組合構(gòu)成。我國知識產(chǎn)權(quán)法學界通說將商標界定為，商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者用來標明自己、區(qū)別他人同類商品的標志。縱觀世界主要國家與組織對于商標的立法定義，以及主流學者對于商標的學理定義，對于商標的立法定義大同小異，差異大致在于對于商標的組成要素的認定的些微不同。
2.本文的觀點
本文認為，商標即為一種區(qū)別不同商品或服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)的商業(yè)標志。商標的確立及其使用在于服務(wù)其區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品與服務(wù)的各自歸屬。在我國注冊取得商標專用權(quán)制度視域下得知，商標獲準注冊抑或未注冊的首要特征便在于區(qū)別性（識別性），商標使用似乎是可有可無的條件，這實質(zhì)上是對于商標權(quán)的私權(quán)屬性的否定。
（二）商標權(quán)屬于私權(quán)意義上的民事權(quán)利
1.常識、常理、常情決定法律，而非法律決定常識、常理、常情
對于正義的不懈求索是人類良知的光輝閃現(xiàn)，而正義卻有著一張普羅透斯似的臉，變幻多端而形態(tài)各異，其在各得其所之含義的解說下仍舊曖昧不已。早有哲人以實用主義的哲學態(tài)勢展現(xiàn)了其對于正義的現(xiàn)實解讀，保護財產(chǎn)權(quán)不僅是維護人格權(quán)的堅固基石，更是正義與非正義的有力證明。換言之，侵害財產(chǎn)權(quán)意味著破壞正義，保障財產(chǎn)權(quán)即意味著保障正義，所謂的非正義的觀念是指侵犯或破壞財產(chǎn)權(quán)利。商標侵權(quán)即是侵犯商標權(quán)，而商標權(quán)到底是一種什么樣的權(quán)利？它是私權(quán)（自然權(quán)利），抑或是法定權(quán)利，這些問題深刻影響了我們對于商標權(quán)的取得模式以及保護模式的抉擇。知識產(chǎn)權(quán)的法定權(quán)利性與私有財產(chǎn)性之爭彰顯著，知識產(chǎn)權(quán)的獲得機制仍然是一個有待解決的問題。知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)定是遵守權(quán)利法定主義，還是遵循權(quán)利設(shè)定較為寬松的原則，這將影響對于知識產(chǎn)品上涵括的利益受到的保護方式，即法益保護與權(quán)利保護之別；權(quán)利法定主義的堅持意味著知識產(chǎn)品法益無法受到權(quán)利保護，若在一定范圍上突破權(quán)利法定主義，將現(xiàn)有立法未涵括的（未定型的）知識產(chǎn)品法益作為某種知識產(chǎn)權(quán)加以保護，則權(quán)利設(shè)定的寬松化又潛藏著知識產(chǎn)權(quán)泛化的危險。
權(quán)利的“功利創(chuàng)設(shè)者”無疑屬于法律，而法律“創(chuàng)設(shè)”權(quán)利的憑靠卻是權(quán)利取得的道德正當性。與其說這是一種創(chuàng)設(shè)，不如說其是“承認”更為恰當。常識、常理、常情（公規(guī)）決定法律，而非法律決定常識、常理、常情（公規(guī)）。以之貫通于商標權(quán)的形成機制，則商標權(quán)的自然正當性在于商標使用人的勞動付出與倫理努力，而非法律斷然決定商標權(quán)的形成。故而，與其說我國《商標法》創(chuàng)立了商標專用權(quán)，倒不如說其是一種商標專用權(quán)的公示載體。
2.商標權(quán)屬于私權(quán)意義上的民事權(quán)利
有學者基于融合私權(quán)與法定權(quán)利的思路認為，以權(quán)利來源而言，其屬于自然權(quán)利，創(chuàng)造性活動是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的源頭；以權(quán)利依據(jù)而言，其屬于法定權(quán)利，立法規(guī)定是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的現(xiàn)實依據(jù)。從商標權(quán)、專利權(quán)以及著作權(quán)的產(chǎn)生機制而言，諸如《商標法》等制定法無疑是其產(chǎn)生的法定依據(jù)，但這只是一種循環(huán)定義而已；試問若無這些制定法存在，則這些名為商標權(quán)、專利權(quán)以及著作權(quán)的權(quán)利到底還是不是一種權(quán)利呢？若法律可以斷然創(chuàng)設(shè)一種權(quán)利，則在自然法理論的審視下，勢必出現(xiàn)法定權(quán)利亦需符合倫理道德的情勢；并且，以法律作為權(quán)利的創(chuàng)設(shè)來源，權(quán)利如何可以神圣,又如何可以獲得公眾的信仰,不能獲得公眾信仰的法律必然是僵死的教條，談何規(guī)制眾人眼底的現(xiàn)實社會?
以勞動為限界定財產(chǎn)權(quán)，“人們總是更為勤勞，也更為自覺，進而學會熱愛經(jīng)自己的雙手而結(jié)出勞動果實的大地”，這是勞動財產(chǎn)權(quán)論獲得經(jīng)久不衰的贊嘆的秘籍。以勞動財產(chǎn)權(quán)論審視注冊取得商標專用權(quán)制度視域下的注冊的應(yīng)然功能，其既是一種展現(xiàn)權(quán)利于外界的公示手段（初始證據(jù)），也是一種商標權(quán)受到更多范圍、更大程度保護的技術(shù)手段。我國知識產(chǎn)權(quán)法學界通說認為，知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)意義上的民事權(quán)利，且是一種不同于所有權(quán)的無形財產(chǎn)權(quán)，類似于“準物權(quán)”。《TRIPS協(xié)議》亦認為，知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上屬于私權(quán)范疇，歸屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇的商標權(quán)同樣具有私權(quán)屬性。法律的制定以及修訂只是在遵循客觀事物變化與發(fā)展的規(guī)律而已，絕不是客觀事物變化與發(fā)展的規(guī)律決定于法律的制定以及修訂，這種觀點同樣適用于對于《商標法》與商標權(quán)的關(guān)系解讀。與其在我國注冊取得商標專有使用權(quán)的大背景下，不斷在為這個不合理授權(quán)制度“辯護”的過程中“糾結(jié)”，倒不如直接承認商標權(quán)的私權(quán)屬性，至于這個權(quán)利的具體呈現(xiàn)方式則可以細化研究，從而達到兼顧公平與效率的目的。

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商標權(quán)：自然權(quán)利抑或法定權(quán)利