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商標審查環節的制度設計

我國商標法在注冊商標申請的“拒絕事由”與已注冊商標的“無效事由”的設置上采取了分立的做法。其中作為“拒絕事由”一種的異議事由與無效事由，在設置上體現出了一定程度上的趨同性，即根據絕對拒絕（或無效）事由與相對拒絕（或無效）事由的區分，從異議或無效的主體以及提出無效事由的除斥期間角度，對于商標法上可能的阻卻某一商業標識注冊為商標的情形進行了分類。而兩者的區別僅在于，《商標法》第33條中關于異議的絕對拒絕事由中不包含《商標法》第44條中關于無效的絕對無效事由中所提及的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”的情形。
與此相對照，作為“拒絕事由”一種的“駁回事由”則與異議事由或無效事由的設置存在較大區別。在商標法中涉及駁回事由的規范包括第28條中提及的“符合本法有關規定”；第30條中的“不符合本法規定”與“與他人已注冊商標相似”以及第31條中的“違反申請在先原則”。其中第28條及第30條中的“本法規定”如果是指包括絕對理由與相對理由在內的所有可以使得商標申請被無效的理由的話，那么商標局在審查過程中則承擔了全面審查的職責。但在商標法權威解釋中此處的“本法有關規定”僅指，第10條關于商標禁用標識、第11條關于不具有顯著特征以及第12條三維標識不得注冊，即所謂的絕對事由。因此，商標局在審查過程中所能使用的拒絕理由也限于第10條、第11條、第12條、第30條與第31條五種情況。
從比較法實踐來看，對于拒絕事由與無效事由存在同一主義與區別主義兩種模式，對應著商標局在審查過程中是采取全面審查原則還是不審查相對事由原則。前者的典型代表是日本的實踐，即在拒絕事由與無效事由的設置上采取同一要件，且商標局采取全面審查原則。這樣對于我國法上所謂的相對事由也全都納入到了商標局審查范圍之內，只要是發現存在兩種標識上有混淆之虞的注冊均予以排除。后者的典型代表是德國的實踐，即駁回事由與無效事由分立，商標局僅可對于絕對理由進行審查，不會依職權主動審查相對理由，對于相對理由則交由異議與無效程序通過相對人的主張予以解決。
從上述對我國制度的介紹中可知我國采取了德國模式。正因為如此，在審查階段商標行政機關是否更加實質性地對于交易實際進行考察，并在阻卻商標惡意搶注方面更加廣泛地行使裁量權，構成了中日商標法對待具體信用在審查中地位上的顯著區別。日本在審查階段賦予審查員實質判斷的裁量權，而我國在審查過程中面對海量申請與嚴苛的審限，往往傾向于形式判斷，對于混淆的情況等待異議或無效程序再進行審理。
當然，這種差異的背后存在制度上的原因。日本采取申請后即公開的制度（《日本商標法》第12條之二），同時規定了信息提供制度（《日本商標法實施規則》第19條），因此有助于審查階段商標行政機關的實質判斷，并在較早階段對于惡意搶注的情形發現并予以制止。而我國商標法則采取了初步審定之后才予以公告，公眾很難參與審查環節。我國在審查環節放棄對于交易實際的考量，可能會導致第三人不得不在異議或無效程序中負擔相應成本“選擇進入”程序。而如果在審查環節可以使得惡意搶注的主體承擔更多的成本，令其在駁回程序的復審過程中，說明其商標應當獲得注冊的正當性的話，可能會在很大程度上減輕現階段被搶注主體與法院的負擔。
事實上，商標局已經認識到，在惡意搶注現象如此嚴重的情況下，在單方程序中，如果發現在混淆之虞與不正當手段申請等方面存在較高蓋然性的情況下，可以要求申請人進一步提供證據證明，或逕行駁回申請。將第三人及社會公眾在異議或無效程序中可能承擔的“選擇進入”成本，轉化為申請人承擔更多的義務。

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