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第一，商標使用與混淆可能性之間是原因和結果之間的關系，兩者雖然都指向來源識別功能，但前者不關心相關公眾的混淆可能結果，后者是商標使用行為的可能結果。對商標的使用行為可能會發(fā)生多種結果，比如導致相關公眾產(chǎn)生混淆可能，也可能不會使相關公眾產(chǎn)生混淆誤認，是否會導致相關公眾混淆可能性的結果則是多因素綜合判定的結果。但如果不是商標使用行為，必然不會導致商標法意義上的混淆可能性。比如從《商標法實施條例》第76條⑤對《商標法》第57條第7項的解釋可以看出，商品名稱、節(jié)目名稱與商品或服務結合的使用構成商標意義上的使用，但還要以這種行為可能“誤導公眾”作為商標侵權構成要件。
第二，“商標使用”的判定具有行為指向性，而“混淆可能性”具有事實依賴性。商標使用行為作為一種發(fā)揮商標識別功能的行為，具有行為指向性，須站在“相關公眾”的立場考察其認知狀態(tài)。 “混淆可能性”的判定則必須通過綜合考察案件所有因素之后得出結論，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定了如下因素作為判定混淆可能性的考察因素：商標標志的近似程度、商品的類似程度、請求保護商標的顯著性和知名程度、相關公眾的注意程度、商標申請人的主觀意圖以及實際混淆。
第三，商標使用行為的獨立性有利于糾紛的提前解決，從而可能提高訴訟效率。商標使用行為具有行為指向性，是商標權所控制的行為，對于提前排除不受商標法評價的行為具有一定的意義。混淆可能性檢驗具有事實指向性，不適于訴訟的早期解決。我國一些法院在認定涉嫌侵權行為不構成商標使用之后，往往繼續(xù)審理“正當使用”的抗辯事由，如“商標法意義上的使用應是以識別商品來源為目的的將商標用于商業(yè)活動的行為。如果不是以識別商品來源為目的使用商標，或者將商標用于非商業(yè)活動中，都不構成商標法意義上的使用行為”。之后法院繼續(xù)論證商標正當使用的構成與否：“所謂正當使用，是指經(jīng)營者為了說明自己所提供的商品或服務，便于消費者辨認，可以對他人注冊商標中所包含的信息依法不經(jīng)注冊商標權人許可而使用。”①但上述裁判思路并不能得出“商標使用要件徒增審案負擔”的結論，這種做法更多體現(xiàn)了司法保守的底色，一方面是對被告提出的抗辯請求的回應，另一方面基于穩(wěn)妥考慮全面審理商標侵權的構成要件。

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商標使用與混淆可能性