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商標使用行為的特征

商標使用行為首先是一種商業行為，商標侵權行為和不正當競爭行為都屬于“商業行為”。商標法脫胎于反不正當競爭法，商標侵權行為和不正當競爭行為實質上都是通過不正當商業手段獲取競爭優勢的商業行為。比較法通常都認為商業行為是商標侵權的前提，如果一種行為僅僅發生在評論意義上，那么這種行為不可能構成商標或不正當競爭行為。①在與搜索關鍵詞有關的商標侵權與不正當競爭案件中，搜索引擎服務商向廣告商出售關鍵詞并安排該關鍵詞的顯示，這種行為是在自然搜索之外實施的人工干預行為，發生在商業背景中以獲取競爭優勢為目的，當然是一種商業行為，②這種商業行為是對他人商品或服務的“廣而告之”，構成廣告行為。
商業行為未必以轉移商品所有權為條件，任何因提供商品或服務而收取對價的行為都是商業行為，終端消費行為、公益行為不是商業行為。構成商業行為，才有可能進一步構成商標侵權。裝修隊從假貨市場購買假冒注冊商標的瓷磚，用在酒店的地板裝修工程中，裝修隊雖然并未“銷售”假冒注冊商標的瓷磚，但其行為仍然是一種商業行為；公司為了迎接國慶節的到來，從假貨市場購買了一大批假冒注冊商標的上衣，發給每一位員工作為國慶假期的福利，公司雖然沒有“銷售”假冒注冊商標的商品，但其行為具有經濟屬性，仍然是一種商業行為；國內定牌加工商接收國外品牌商的委托就某商標的衣服進行加工，然后將這些衣服全部運往國外，國內加工商雖然沒有銷售商品，但其行為仍然是一種提供服務的對價行為，構成商業行為。
如果不是“商業中的使用行為”，比如終端消費行為（消費者購買假冒注冊商標的名牌手提包并在日常生活中使用），那么必定不構成商標侵權行為，無須對是否發揮了來源識別的意義進行考察。判定商標侵權行為的過程中，一定要先審查是否構成商業行為，但是只有發揮商標識別功能的商業行為才構成商標使用行為，裝飾意義上的使用雖然可能也是對商標的商業使用，卻不構成商標使用行為。是否發揮識別功能的使用行為判定取決于“相關公眾”在個案中對商標的認知，這種認知的具體內容與系爭“商標符號”的實際使用狀態密切相關，持續、穩定的使用方式是使“相關公眾”獲得商品來源認知記憶的通常方式，但過于簡單的慣用設計通常不會使“相關公眾”產生商品來源識別的認知，而獨特的、突出的使用方式更容易使“相關公眾”產生商品來源識別的認知。最典型的商標使用行為是生產假冒注冊商標專用權的商品或服務的行為，也就是將假冒注冊商標貼附到相關商品或服務上，其特征是通過商標的使用向消費者提供商品或服務并傳遞來源出處的識別功能，銷售假冒注冊商標的商品的行為雖然不是典型的商標貼附行為，但通過商標與商品的結合向消費者傳遞來源信息的特征就符合商標使用行為的界定，③美國《蘭哈姆法》第45條、《歐共體商標條例》第9條、日本商標法上“將貼附了標識的商品或者商品包裝進行轉讓、交付、為了轉讓或者交付進行展示、出口、進口或者通過電信線路進行提供的行為”、我國《商標法》第57條第3項的“銷售侵犯注冊商標的商品”均屬于商標使用行為。

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