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關鍵詞搜索中商標糾紛問題的認定

關鍵詞搜索之所以會導致商標糾紛，是因為商家在進行關鍵詞推廣時并未使用自己商品、服務的元素，而是采用一些知名商品或服務的標識或者與之相近的標識作為網頁的內碼，以達到宣傳自己商品、服務的目的，而且該種方式是消費不容易感知的。這種很明顯的“搭便車”行為是否侵犯被引用品牌的商標權，在理論和實踐中存在一些爭議。
（一）使用行為
商標法以商標權為核心內容，商標使用在商標權中占有重要地位，但關于使用行為的理解，卻不盡相同。最高院在輝瑞公司立體商標侵權案（2009民申字第268號）中認為要想構成商標侵權，必須屬于商標意義上的使用，即起到標識來源和生產者的作用。有些學者認為商標意義上的使用并非構成商標侵權的前提，兩者可以說是并無必然聯系，最主要的還是從混淆等侵權理論出發。國內外的司法實踐中對于該問題的認定都存在爭議，甚至針對于同一案件，一、二審也有持不同觀點的情況。
傳統環境下的商標使用其實相對簡單，主要是圍繞商品、服務及其廣告宣傳等活動，用于識別來源。遺憾的是，網絡環境下該問題就變得復雜得多，按照傳統“商標使用”的定義，這種關鍵詞搜索中的使用很難被納入其中，原因是這種使用一般都是脫離商品或服務而存在的，可以認為只是一種“機械的使用”，而與商家真正想要取得商業影響的商品或服務相關聯在一起的，卻又是自己的標識。針對傳統環境的規定并無不妥，但在網絡環境下，仍只以此標準未免背離商標法之目的。因為保護商標雖然主要著眼于其識別來源的功能，但關于其使用行為的正當性也是我們需要考慮的方面，歐盟法院有此類似的判決，并且這種行為對于商標權人并非沒有影響，的確給商標權人的商譽等帶來了不利影響。
（二）商標侵權之理論
混淆理論是商標侵權行為認定中最主要的標準，因為其依附于商標的功能，也反映了商標法的立法目的。該理論主要是指被控侵權商標導致消費者對特定商品或服務產生誤認，根據混淆的時間、內容、是否實際發生等標準，可分為不同的類別。
該理論在關鍵詞搜索糾紛的應用中，也顯得頗為復雜。消費者通過搜索引擎檢索出結果后，點擊自己想要進入的網站，卻并沒有進入商標權人的網站，這一過程無疑是存在混淆的。但是一旦消費者進入該網站后，就能馬上反應過來自己進入的不是想要進入的網站，混淆持續的時間非常短。根據混淆發生的時間，混淆可以分為售前、售中以及售后混淆，我們一般認為的混淆更多地傾向于售中混淆，就是消費者實際獲取商品或服務的時間段，否則不構成商標侵權。美國司法上在處理關鍵詞搜索商標糾紛案中，已經有適用售前混淆理論，但并未達成一致。目前各國司法實踐中的做法仍然是傳統的混淆判斷方法。
綜上，從傳統的使用行為和侵權認定理論兩個角度來看，關鍵詞搜索商標糾紛能否認定為商標侵權存在可能的空間，但我們應當清楚的是現今利用的規則主要是針對傳統環境的，其也處于不斷發展和變化中，就像在混淆理論顯得力不從心時，發展出來的淡化理論以及聯想理論。不能簡單地把網絡環境中的問題放置在傳統規則下分析，希冀能夠達到很好的效果，更需要的是在對現實情況分析的基礎上，尋求新的解決措施。

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