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知識產權的投資

我國在利用外資中對知識產權保護范圍是比較廣泛的，但是知識產權由于其形態的無形性和價值的不確定性，在外資投資中存在一些特殊性：(1)出資方以知識產權所有權轉讓方式出資。要求出資方對于該知識產權必須依法擁有出資入股的所有權，保證被投資的企業擁有該項知識產權的絕對抗辯權，避免事后可能出現的法律糾紛。(2)出資方以知識產權的使用權出資。根據具體許町方式：①獨占許可，出資者必須承諾，不得再以該知識產權向第三人投資，自己也不得使用或許可他人使用該項知識產權；②排他許可，投資者可以與被投資的企業同時使用該項知識產權，但必須承諾不得再許可任何第三方使用或投資；③普通許可，投資者保留自己使用、許可他人使用、向第三人投資的權利。用知識產權的使用權出資，從理論上存在著權利的前提缺陷，因為知識產權的使用權只是一項債權，權利的完整實施還有賴于知識產權所有人的支持和幫助，因此它權利的不完整性使它是否可以作為一種投資入股的客體在認識上存在分歧，我們法律目前為止并沒有作出明確的規定，在實踐中則默認了這種出資方法。(3)以知識產權的申請權出資人股。主要指專利申請權，這是一項有權申請專利的人向專利局請求授予某項發明創造專利權的權利。《專利法》規定專利申請權可以轉讓，使得實踐中出現了以專利申請權出資人股的現象。但是專利申請權只是一種獲得專利保護的可能性，申請人并不享有所有權人享有的排他權，也就無法保證這項可能具有未來價值內容的權利的穩定性，所以它不是知識產權，在當前的外資利用中應該堅決予以杜絕。總之知識產權的出資方在出資時應作出承諾，一旦出資方的知識產權投資作價不實或出資后因出資方原因，該項知識產權被依法宣告撤銷和無效時，知識產權出資方必須補足其出資，并承擔相應的財產責任。
知識產權的價值評估是投資中的第二個問題。即使在進行了多年知識產權評估的發達國家，其權威機構也曾經聲明：“無形資產的評估尚未有任何可以被人們一致接受的方法。”因為知識產權特有的無形性、獨占性、地域性、時間性等特征，以及使用中的獨占許可、排他許可、普通許可和交叉許可的多種方式，使得每一項知識產權的評估都成了一個特殊個案，評估時需要根據具體情況來判斷：
(1)評估對象的種類。例如，我國專利有三種：發明專利、實用新型專利、外觀設計專利，它們在創造性、實用性、壟斷性、風險性等方面的差異，反映在市場價值上就有巨大差別。
(2)權利的可變性。根據我們現行《商標法》規定，商標申請公告后3個月內任何人可以提出異議；商標標準注冊之日起一年內任何人都可以提出爭議；根據《巴黎公約》，商標注冊后5年內任何人都可以以注冊不當提出撤銷。法律上的這些規定使得知識產權的權利具有相當的不確定性，處于這三期中的任何商標，價值都具有可調整性。
(3)保護期限。我國對知識產權提供不同年限的法律保護，從這個角度講，越接近公有期限，價值越低。但隨著科學技術更新速度加快，很多技術即使保護期限未到，也早就被淘汰，那么即使它仍在保護期限內，從它經濟角度看，它已經沒有經濟價值。因此知識產權的價值大小不能簡單地看它的法律壽命，還要看它的市場經濟壽命。
(4)權利產生的條件。例如，我國認為需要得到法律保護的商業秘密必須具有實用性的特點，而這一點在很多國家并非商業秘密的充分必要條件。
(5)行政確認上的要求。在實行“選擇登記制”的國家，作品有否進行版權登記也影響價值大小。因為版權登記盡管屬非強制性義務，但它卻能在版權發生法律糾紛時，提供法律上的“初步證明”。
(6)知識產權的使用紀錄。如漏交專利年費、成為訴訟標的、技術產品質量低劣等，都會給專利權的使用帶來干擾，引起意想不到的結果，在評估時成為其價值貶值的社會性因素。
(7)評估標準。由于知識產權的價值一旦評估出價格，就要折價入股或者轉讓出賣，因此如果以外國的市場指數標準通過中國市場的匯率轉換成人民幣，中方將承擔很大的商業成本和市場風險，畢竟一個中國人在中國市場上單位時間內創造出的價值與一個外國人在外國市場中單位時問內創造的價值不是簡單的匯率轉化可以比較的，因此在利用外資的知識產權評估中應該提倡按照當地消費者的市場購買力平價進行衡量。
知識產權投資中的第三個問題就是作價。知識產權的評估是一種價值預算，至于市場中究竟作價幾何、究竟如何支付使用費則需要交易雙方的協商一致同意。在利用外資的實際操作中，知識產權作價的確存在不少具體問題：
(1)知識產權投資時被作價過高。雖然我國《公司法》對知識產權的作價比例有明確規定，但外商投資企業缺乏相配套的法律規定，不少合營企業中外商的知識產權作價偏高，占到了外商出資額的50％以上，有的甚至高達企業投資總股本的50％。因為外國企業向我國的知識產權轉移，有不少是保護期限即將到期或非核心的知識產權，這樣過高的作價只是有利于外商轉嫁投資風險，賺取最后的超額利潤。因此，知識產權投資作價的標準，原則上應遵守相關的法律規定，一般不超過35％為宜。
(2)價格支付中的不合理。利用外資中中方合營者通過與外方合營者簽訂轉讓協議，引進所需要的知識產權，一般通過“使用費”條款反映出來：①入門費過高。入門費一般是引進方在支付提成費的基礎上先向外方合營者支付的一筆費用，具有定金意義，一般來說，只占總價的一小部分，但實際中卻出現了高達總價的30％乃至50％的情況。②提成率過高。提成率是合營企業每年從許可產品的銷售額中提取一定的百分比，作為使用費支付給外商的使用費率。現在有些外商以合營企業每年生產數量為限額，限額之內，適用5％的提成率，超過限額部分適用7％的提成率，變相提高提成費。③提成年限過長。有很多外商在許可協議中，要求的提成年限在lo年以上，超過我國原來《技術引進合同管理條例》規定的最高合同年限(10年)。④支付方式不合理。國際上通常采用入門費加提成方式，而一次總付的方式會因為支付發生在利用技術獲得利潤之前，使引進方承擔較大的風險。上述問題既有市場供求的問題，也有不少是由于中方不諳有關市場操作手法所致。根據國際上的通行慣例，知識產權的作價應該由該項知識產權的有效價值來確定，首先應該估算知識產權給引進方帶來的全部利潤，然后將引進方全部利潤的15％～30％用作知識產權使用費。

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