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在侵犯注冊商標標識犯罪中，該如何計算數量？

來源：民主與法制社
知識經濟時代，商標權、著作權等知識產權的經濟價值日漸凸顯，自加入世界貿易組織以來，我國的知識產權保護力度逐漸加強，已經架構起了民事法律保護在先、刑事法律保護托底的知識產權保護法律體系。
　　但是，在可觀的經濟利益面前，侵犯知識產權犯罪持續上升，以身試法之人屢見不鮮，最高人民檢察院公布的數據顯示，在1999年全國檢察機關僅起訴此類案件被告人191人，而到了2019年這一數字激增至11003人。與此同時，侵犯注冊商標標識犯罪案件隨之抬頭，最高人民法院公開的判決書數據顯示，2019年全國各級法院一審判決侵犯注冊商標標識刑事案件426件。
　　在品牌效應持續上漲的當今社會，科技進步帶來高效的生產工具、精細的生產工藝、低廉的生產成本，使得非法制造注冊商標標識變得更加簡單、制造成本更加低廉、制造的數量更加龐大，一定程度上推高犯罪率的同時，也給侵犯商標標識犯罪的司法打擊帶來諸多困難，注冊商標標識數量的計算問題便是其中之一。
　　計算問題從哪里來？
　　在我國，刑法第二百一十五條規定的非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪涉及商標數量計算問題，2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年解釋），以及2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，以“件”為計量單位，分別對以本罪既遂和未遂定罪處罰時的注冊商標標識數量作了規定。在一定時期內，這兩部司法解釋為司法實務提供了注冊商標標識數量計算標準。然而，刑法和司法解釋的滯后性、時代性特征，決定了現行標準難以始終適應商標保護的需要。
　　在現代社會中，商標權利人為維護自身權益，大多圍繞自己生產、銷售的產品或提供的服務申請注冊多個商標，以文字、圖形及二者的組合體來打造自己的商標體系，通過文字、圖形組合體的方式提升品牌識別度，最大限度將品牌效應轉化為經濟收益。那么在辦理侵犯注冊商標標識犯罪案件時，司法實踐者如何理解司法解釋中“件”的含義，直接決定了注冊商標標識數量的計算結果，進而影響對行為人定罪與量刑。
　　計算問題如何具體化？
　　法律的生命在于經驗，司法實踐者的使命在于將字面的法轉化為行為的守則、生活的準則，對刑法價值追求持不同立場的司法實踐者，對司法解釋中“件”的含義將產生不同的理解，在計算注冊商標標識數量時自然會得出不同的結論。下面的案例為我們深入探討該問題提供了素材。
　　2018年3月，在北京務工的賈某在瀏覽網絡貼吧時得知售賣假冒名牌白酒商標可以賺錢，以為找到財路的他，通過網絡聯系到假冒商標的生產者鄒某，從鄒某處訂購“茅臺酒”文字、圖形、文字圖形結合的三類商標各1萬個，接單后鄒某按照賈某的訂單如期向賈某“供貨”，此后鄒某被民警抓獲歸案。這個案件中，對鄒某的行為定性，我們可以分三種情況進行討論：
　　第一種情況，賈某將3萬個“茅臺酒”商標按照商標的不同使用位置分別貼附在3萬個茅臺酒瓶身上，由于此三類商標均具有完整商標圖樣，按照2004年解釋的規定，鄒某銷售的注冊商標標識數量應當以三類商標的總數3萬來計算，顯然鄒某的行為已經觸犯了刑法第二百一十五條之規定，構成銷售非法制造的注冊商標標識罪。但是細究這種商標計算方法，不難發現，此時的酒瓶尚屬于半成品，其上附著的商標尚不足以發揮商標的識別、標識功能，商標權利人的權益可能并未遭受實際的損害，因而有人會站在實質正義的立場上，質疑這種簡單粗暴的商標計算方法是將民事侵權行為升格為刑事犯罪，有濫施刑罰的嫌疑。
　　第二種情況，賈某將這3萬個“茅臺酒”商標按照商標的不同使用位置以集合使用的方式分別貼附在1萬個茅臺酒瓶身上，從商標標識集合使用的角度，將三類商標集合使用于茅臺酒瓶身來看，顯然這三類商標集合使用方才足以為茅臺酒驗明正身。那么鄒某銷售的假冒注冊商標數量應該以三類商標的集合體——1萬來計算，顯然未達到2004年解釋規定的入罪門檻——2萬件，因而不能認定鄒某構成銷售非法制造的注冊商標標識罪。
　　第三種情況，賈某購進帶有“茅臺酒”文字、圖形、文字圖形結合的三類商標后，并未自己使用而是轉售他人，在賈某以成套還是單個方式售賣商標標識無法查證，而鄒某又不知曉商標最終買受人對商標使用方式的情況下，如何認定鄒某銷售的注冊商標標識便成為見仁見智的問題。若直接適用2004年解釋，因為涉案商標均標有完整商標圖樣，所以應當以3萬件商標標識來計算鄒某銷售的商標標識數量，鄒某顯然構成了銷售非法制造的注冊商標標識罪；若證據顯示賈某的下家集合使用以上三類商標，那么被集合使用的“茅臺酒”文字、圖形、文字圖形結合的三類商標才具備茅臺酒的身份識別功能，這種情況下以1萬件來認定鄒某銷售的商標標識數量或許更加適宜，由此就不應當將鄒某的行為認定為犯罪行為，以民事侵權處置更為妥當。
　　從以上分析中，我們發現，對司法解釋文義作不同理解的司法實踐者，計算鄒某侵犯的注冊商標標識數量時，在前兩種情況下，司法實踐者難以形成統一的認定意見，而第三種情形中，將鄒某是否構成犯罪建立在沒有共謀的商標購買人對商標使用方式的基礎上的認定思路，明顯有失公允，因而我們需要另尋他法。
　　司法實務中計算思路是什么？
　　筆者認為，堅持罪刑法定的前提下，判斷行為人是否構成非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，關鍵在于考察行為人是否在其意志支配下實施了符合本罪構成要件的行為，而不能以制售注冊商標標識的行為人是否明知商標買受人對商標的使用方式為其犯罪與否認定依據。據此，我們應當根據假冒注冊商標標識的載體形式，結合具體案情來計算假冒注冊商標標識的數量，之所以采用這種認定思路，主要是基于對商標本質屬性的考量。
　　通說認為商標究其實質主要是為了標識特定商品或者服務的來源，當前商標又多以文字、圖形或者文字圖形的結合體為呈現形式，隨著時代的發展還產生視頻、音頻商標，不論形式如何變換，商標標示商品或者服務來源的本質屬性必須借助于一定的物理載體——紙張或者播放設備來外化。那么，我們在計算行為人非法制售的注冊商標標識數量時，就需要將注冊商標標識是否附著于具備獨立物理實體形態的商標載體之上作為審查切入點。
　　具體來說，當行為人非法制售的注冊商標標識呈現于具備獨立物理實體形態的載體上時，根據一般理性人的認知，具備獨立物理實體形態的商標載體可以獨立發揮商標的標識功能，應當將其視為獨立的商標標識計量單位，那么，我們就應當將這種商標載體作為注冊商標標識數量的計量單位。我們仍以茅臺酒商標為例，當行為人非法制造或者銷售非法制造的茅臺酒商標標識系以茅臺酒外包裝盒為載體時，一般理性人根據常識會認為，包裝盒作為商標載體在發揮商標功能時，能夠作為獨立的物理實體存在。因而對于作為獨立存在的一個商標標識載體來說，我們當然應將外包裝盒上印制的商標數量依照集合型商標認知來計算，即不論外包裝盒上印制有幾枚商標均將一個外包裝盒上的所有商標標識計算為一件商標標識。而如果行為人非法制造或者對外出售的茅臺酒商標標識系按照每板十枚的形式整齊印制在紙板載體時，顯然一般理性人根據常識判斷，將會得出這樣的結論，即每一個整齊印制在紙板上的茅臺酒商標標識，均可以從紙板上被切分下來作為能夠發揮茅臺酒商標標識功能的獨立物理實體，因而在計算商標標識數量時不能將印有十枚商標標識的紙板作為計量單位，而應當將每一枚商標標識均算作一件商標標識，之后通過累加計算的方式得出行為人侵犯的商標標識數量。
　　當行為人非法制造或出售的注冊商標標識呈現于不具備獨立物理實體形態的商標標識載體上時，根據一般理性人的認知，不具備獨立物理實體形態的商標載體從外觀上來看，是不能夠獨立發揮商標的功能的。那么，就應當按照商標載體上記載的標有完整商標圖樣的商標標識來計算行為人侵犯的注冊商標標識數量，而不能將商標標識的載體作為計量單位。我們仍以茅臺酒商標為例加以說明，當行為人非法制造或者銷售非法制造的茅臺酒商標標識系以茅臺酒外包裝盒為載體時，一般理性人根據常識判斷，很難將一個完整的外包裝盒看做是六個獨立存在的面，除非這個人是一個在生活中時刻以幾何學視角來看待他所面對的每一個物理實體的科學怪人。所以在發揮商標的“標識”功能時，印有茅臺酒商標標識的外包裝盒的每一個面均不能夠以獨立實體形式存在，而必須彼此結合、相互依附，所以我們在計算商標標識數量時，必須將印有商標標識的完整外包裝盒視作一件商標標識。
　　社會發展日新月異，刑法作為公民合法權益的最后屏障，其固有的滯后性特點決定了刑事制裁手段無法預測花樣翻新的犯罪行為，這給司法實踐者提出了全新的課題——在法律既定的情況下，如何通過正確理解法律以求得準確適用法律，從而適應打擊犯罪、保障公民合法權益的司法實踐之需。筆者站在司法實踐者的立場，提出了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中，一種注冊商標標識數量的計算思路，作為司法經驗總結記錄成文與各位法律人分享。

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在侵犯注冊商標標識犯罪中，該如何計算數量？