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規制搶注商標俗稱的必要性

(一)司法實踐及理論界對此問題的看法
當第三人注冊特定經營者的商標俗稱時,對于是否允許第三人注冊,我國司法實踐判決態度不一,且發生了較大轉變。在相關案件中,商標權人幾乎都是主張依據(舊)《商標法》第三十一條,認為俗稱構成“在先使用并有一定影響的商標”。但法院則存在不同的認識:最早的索愛案一審,法院認為“索愛”俗稱構成索尼愛立信公司未注冊、已經使用的商標,應當受到保護,不允許第三人注冊;而二審和再審法院都反對這一看法,認為“在先使用”必須是權利人自行使用,“索愛”這一俗稱沒有能受法律保護的民事權益。偉哥案和巴黎之花案延續了不保護商標俗稱、允許第三人注冊的思路,然而到了廣本案和廣云貢餅案,法院一改以往不保護商標俗稱的態度,較為統一地認為特定經營者通過商業經營,已經與俗稱建立了穩定聯系,因此商標俗稱是特定經營者已經使用并有一定影響的商標,應當受到保護,不允許第三人擅自搶注。
早期認為商標俗稱沒有受法律保護的民事權益的判決,過于拘謹在法條的表面文義,忽視了“商標使用”的真正內涵;同時,此種看法只注重討論商標權人的一方權益,忽視了消費者權益以及對競爭秩序的影響。而近幾年強調“商業經營+特定聯系”的判決在禁止第三人搶注的結果上體現了對消費者利益和競爭秩序的維護,但在判決說理上,對于為何將商標俗稱權益賦予特定經營者,而非創造使用者這一問題,并未作出有力的論證。
不同于司法實踐,我國理論界對商標俗稱是否應當受保護這一問題認識較為統一,理論界普遍認為承載著特定經營者商譽的商標俗稱應當受到保護,不應允許第三人擅自注冊。但是學者們對于商標俗稱保護的法律依據卻發生了分歧:有學者認為俗稱與原商標[注]之間構成近似關系,因此依據(新)《商標法》[注]第五十七條第一項,他人注冊商標俗稱侵權了原商標的商標權;[注]也有學者認為社會公眾對商標的使用使得商標俗稱與特定經營者形成了穩定的對應關系,因此可以適用《商標法》第三十二條,將商標俗稱作為商標權人在先使用且有一定影響的商標。[注]
“商標近似保護說”在實現結果公正的基礎上,強調文義解釋、體系解釋達成和諧的一致性,但這種看法并沒有看到第三人搶注俗稱行為背后的邏輯;同時“在先使用保護說”之所以沒有成為主流觀點,是因為其顛覆了傳統的“商標使用”理解,卻未充分論證為何經營者沒有自己使用俗稱,卻可以對俗稱享有權益的正當性。
商標俗稱是否存在應受法律保護的民事權益以及具體如何保護,筆者認為,解決此問題必須立足商標的結構本質以及第三人搶注商標俗稱行為的實質,在此基礎上確定搶注商標俗稱應否受到規制以及如何規制。
(二)商標的本質是能指與所指的關系
商標是由能指、對象和所指組成的三元結構,能指即有形的外在符形,對象是符形所附著的商品,而所指則是商業出處或商譽。[1]有學者認為商標符形(能指)只是一種媒介,商標的靈魂是出處或商譽(所指),[2]商標權的客體是商標符形所承載的商譽。[3]對此,筆者有不同看法:將商標所指當成商標最重要、最核心部分的觀點,無法解釋商標能指本身的識別功能和價值,其忽視了能指與所指之間的關系。在現代符號學中,符號是一種關系,一種二元或三元關系。索緒爾認為符號就是能指與所指構成的二元關系,[4]皮爾斯則把符號解釋為符形、對象和解釋的三元結構。[5]作為一種符號,商標的本質就是有形的能指、體現為出處或商譽的所指之間的聯系。[6]麥肯錫教授也尤為強調商譽與商標符形之間的聯系,他認為商標標志與商譽是一對連體嬰,至死不能分離。[7]
意指行為賦予給定符形以特定意義,使得能指和所指結合成為符號這一統一體,而符號能指和所指之間的關系就是意指關系。[8]沒有所指的能指只是一個空殼符形,不具有任何社會意義;而在意指作用發生前,所指也只是一片混沌,無法為人感知。在商標領域,賦予了意義后的商標標志可以代表出處或商譽,將其用在商品上能夠激起消費者對相關商譽信息的聯想,商標標志與商譽之間穩定一致的意指關系,是商標法保護的客體。當一個商標標志與特定經營者建立起穩定聯系后,正是基于這一穩定聯系,消費者依靠商標能指即能找到對應經營者提供的商品;對于經營者而言,這一穩定聯系能夠幫助其實現商標所產生的利益。[9]因此,只有商標能指與商譽所指之間穩定的聯系不被破壞,商標背后無形的商譽才能受到保護。
(三)搶注商標俗稱破壞了意指
符號產生后,其生命在于社會認可這個符號的能指和所指之間的意指關系約定,如果一個符號誕生后不能得到社會對其約定的認可,其就會走向衰亡;另一方面,無論是群體性的約定俗成,還是權威約定,一旦約定成功,它都要求符號使用者嚴格遵循這種約定,如果符號使用者違背了社會約定,這些符號往往會給正常的認知交集活動造成障礙,而且很難得到社會的認可。
商標俗稱被社會公眾廣泛使用,已經與特定經營者建立起強烈穩定的對應聯系,其已然成為一個事實上的實質商標。然而在商標俗稱搶注糾紛中,法院判決允許第三人注冊俗稱,強行切斷商標俗稱與特定經營者已經形成的客觀聯系,破壞了商業環境中既有的符號秩序。第三人注冊商標俗稱成功后,新意指關系并沒有得到社會的“約定”和認可,該俗稱仍然對應著原經營者,第三人正是想要利用商標俗稱與原經營者的意指關系來實現牟利目的:對消費者來說,商標俗稱在其心里仍然代表著原經營者,其遵循著原有的意指關系去購買商品或服務,這必然會導致產生混淆和誤導;對于原經營者來說,其附著在俗稱上的商譽被第三人不正當侵占,如果第三人的產品質量低下,還會導致社會對其評價降低,損害其商譽;對于俗稱這一商標來說,第三人的使用違背了社會約定,消費者按照商標俗稱去購買商品或服務,卻買到了第三人的商品或服務,在發現上當受騙后,其往往會極為厭惡該第三人的行為以及該商標俗稱,其也不會再次購買載有該俗稱的商品或服務,而待第三人將原有意指關系的價值榨取干凈后,該俗稱也會失去意義,造成極大的浪費。
第三人搶注商標俗稱的行為既損害了特定經營者的經營利益以及消費者的信賴利益,同時,其企圖利用欺騙來達到混淆的目的,并非商標法所鼓勵的誠信經營和競爭法所鼓勵的以經營實力取勝的公平競爭,該行為恰恰是商標法所要規制和解決的混淆意指關系、侵犯商標權的行為。

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