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認定“以不正當手段”搶注商標的司法實踐——兼評上海“耳光餛飩”不正當競爭案

來源：中華商標雜志

近日，上海市徐匯法院對 “耳光餛飩”不正當競爭糾紛一案作出一審判決，認定上海再高公司構成不正當競爭，判令其停止侵權行為。除了構成不正當競爭，本案還涉及到以不正當手段搶注商標。以不正當手段搶注商標在實務中如何判斷一直缺乏統一標準。對此，本文試圖從《商標法》等相關規定入手，通過上海“耳光餛飩”案，對“以不正當手段搶注商標”的判斷標準進行法律分析。

關于以“不正當手段搶注商標”存在不同的認定標準

01

《商標法》

《商標法》第三十二條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”與之類似，《商標法》第四十四條第一款規定了：“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。”

《商標法》沒有對“不正當手段”的具體認定標準做出進一步解釋。但通過解讀《商標審查與審理標準》（以下簡稱“審理標準”）可以發現，雖然上述規定都提到了“不正當手段”，但所要保護的法益與認定條件卻不盡相同。

02

《商標審查及審理標準》

2017年國家工商行政管理總局商標局、國家工商行政管理總局商標評審委員會修訂了《商標審查及審理標準》，對應上述兩個法條中提及的“不正當手段”分別作了新的解讀。

針對《商標法》第三十二條，涉及搶注他人已經使用并有一定影響商標，有以下四個適用條件：

（1）他人商標在系爭商標申請日之前已經在先使用并有一定影響；

（2）系爭商標與他人商標相同或者近似；

（3）系爭商標所指定的商品/服務與他人商標所使用的商品/服務原則上相同或者類似；

（4）系爭商標申請人采取了不正當手段。

同時，在先使用并有一定影響商標的所有人或者利害關系人依據《商標法》第三十二條的規定對系爭商標提出無效宣告的，應自系爭商標核準注冊之日起五年內提出。

對于《商標法》第三十二條“不正當手段搶注”的認定標準，《商標審查及審理標準》給出了如下判斷因素：

（1）系爭商標申請人與在先使用人曾有貿易往來或合作關系；

（2）系爭商標申請人與在先商標使用人共處相同地域或者雙方商品/服務有相同的銷售渠道和地域范圍；

（3）系爭商標申請人與在先使用人曾發生過其他糾紛，可知曉在先使用人商標;

（4）系爭商標申請人與在先使用人曾有內部人員往來關系;

（5）系爭商標申請人具有以牟取不正當利益為目的，利用在先使用人有一定影響商標的聲譽和影響力進行誤導宣傳，脅迫在先使用人與其進行貿易合作，向在先使用人或者他人索要高額轉讓費、許可使用費或者侵權賠償金等行為；

（6）他人商標具有較強獨創性，系爭商標與之高度近似；

（7）其他可以認定為不正當手段的情形。

對于《商標法》第四十四條第一款，以其他不正當手段取得注冊的情形，《審理標準》指出此種情形是指確有充分證據證明系爭商標注冊人采用欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益等其他不正當手段取得注冊，其行為違反了誠實信用原則，損害了公共利益。對于只是損害特定民事權益的情形，

則應適用商標法第四十五條及商標法的其他相應規定進行審查判斷。而商標法第四十五條即包含了違反上述《商標法》第三十二條的規定。可見，第四十四條所要規制的是損害公共利益的商標注冊行為，與第三十二條主要保護特定民事權利的法益有所不同。

對于第四十四條的“以不正當手段取得注冊”，《審理標準》列舉了如下情形：

（1）系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人具有較強顯著性的商標構成相同或者近似的；

（2）系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人字號、企業名稱、社會組織及其他機構名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等構成相同或者近似的；

（3）系爭商標申請人申請注冊大量商標，且明顯缺乏真實使用意圖的；

（4）其他可以認定為以不正當手段取得注冊的情形。

跟2005版的標準相比，新的標準針對第四十四條，列舉了幾種典型的不正當手段注冊商標的情形，也刪除了原先“對在先使用商標的保護范圍原則上限于與該商標所使用商品/服務相同或者類似的商品/服務上”的限制。由此可見，2017年版的《審理標準》已經將《商標法》中的兩處“不正當手段”做出了一些區分。此處的不正當手段注冊商標主要指向的是大量囤積商標或者出于不正當競爭目的的商標注冊行為，與第三十二條不同，不需要受到相同或類似商品/服務的限制。

司法解釋的相關規定

2010年發布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）第19條規定：人民法院在審理涉及撤銷注冊商標的行政案件時，審查判斷訴爭商標是否屬于以其他不正當手段取得注冊，要考慮其是否屬于欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的手段。對于只是損害特定民事權益的情形，則要適用商標法第四十一條第二款、第三款（現四十五條）及商標法的其他相應規定進行審查判斷。即印證了商標法中的兩項“不正當手段”采用不同的認定標準。

2017年發布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》與2010年的《意見》基本相同。第二十三條第一款規定，在先使用人主張商標申請人以不正當手段搶先注冊其在先使用并有一定影響的商標的，如果在先使用商標已經有一定影響，而商標申請人明知或者應知該商標，即可推定其構成“以不正當手段搶先注冊”。但商標申請人舉證證明其沒有利用在先使用商標商譽的惡意的除外。第三款規定，在先使用人主張商標申請人在與其不相類似的商品上申請注冊其在先使用并有一定影響的商標，違反商標法第三十二條規定的，人民法院不予支持。

第二十四條規定，以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者謀取不正當利益的，人民法院可以認定其屬于商標法第四十四條第一款規定的“其他不正當手段”。

整體而言，司法解釋對于“不正當手段”的認定比較寬泛，僅針對第三十二條規定了推定“以不正當手段搶注”的條件，減輕了在先權利人的舉證責任。

“耳光餛飩案”何以構成“惡意搶注商標”？

據媒體報道，耳光餛飩起源于上海，源自1997年潘國仙、潘南云姐弟倆在肇周路上的街邊餛飩攤。憑借著“個大餡好”的餛飩，名氣漸響，甚至吸引了娛樂圈的明星前來打卡。因有顧客形容餛飩味道極好，以至于“被打耳光也不肯放手”而命名為“耳光餛飩”。2016年底，為規模化經營，潘南云注冊爾廣公司，擔任公司法定代表人。此時，滬上已經出現了另一家“耳光餛飩”，并且“耳光餛飩”的商標也早已經被注冊。

注冊“耳光餛飩”的公司名為“美亞”，早在2012年10月就申請注冊了“耳光”商標，并陸續申請注冊了“耳光餛飩”、“網紅耳光餛飩”、“再高耳光餛飩”等多個相關商標。2015年，上海再高公司獲得美亞公司旗下“耳光餛飩”商標的獨家授權，目前已經在江浙滬地區開設有百余家分店。

一審法院認為，雖然潘氏姐弟并未注冊商標，但“耳光餛飩”已經構成一定影響的商品和服務名稱，并與潘氏姐弟之間建立了穩定的指向關聯，應對其累積的商譽給予保護。認定被告構成不正當競爭，要求其立即停止侵權行為，并向原告賠償總計近200萬元的經濟損失。

筆者認為，在“耳光餛飩”商標已構成一定影響的前提下，判斷再高公司是否構成惡意搶注商標，重點在于對“不正當手段”的判斷。第一，依據本案事實，“耳光餛飩”商標主要涉及的是特定的民事權益，應適用《商標法》第三十二條的判斷標準。第二，依據媒體報道，再高公司曾以肇周路“耳光餛飩”的名義，對外招商加盟；也曾與潘南云談判以1000萬的對價轉讓“耳光餛飩”商標。若上述事實成立，再高公司則構成《商標審查與審理指南》中“系爭商標申請人具有以牟取不正當利益為目的，利用在先使用人有一定影響商標的聲譽和影響力進行誤導宣傳……向在先使用人或者他人索要高額轉讓費……等行為”，從而構成商標申請人明知或者應知該商標，以不正當手段搶先注冊。

一審判決后，再高公司已決定將原旗下“耳光餛飩”全國100多家門店，統一變更為“包大祥”手工餛飩。截至本文發布時，上海已有7家門店完成變更。

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