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有關搜索引擎默示許可的實踐及其判例

（一）斐爾德訴谷歌案

斐爾德訴谷歌案（Field vs. Google）是一起網絡搜索引擎因采取系統緩存（System cache）方式保存其他網站版權作品從而被訴侵權的典型案例。2004年4月6日，內華達州律師兼作家斐爾德（Blake Field）向位于內華達州的聯邦區域法院提起訴訟，指控谷歌公司未經許可將其享有版權并刊載于其個人網站的51部作品存儲于該公司經營的在線數據庫中并允許網絡用戶讀取的行為侵犯了其版權，要求法庭追究谷歌公司的侵權責任，并支付數額為255萬美元（5萬美元/部）的法定賠償金。

在傳統版權法理論下，谷歌的緩存“快照”復制是一種具有版權意義的“復制”，那么在不存在侵權例外或諸如合理使用的法定權利限制的情況下，谷歌就可以說是在猖獗地從事版權侵權行為了。在該案之前，谷歌還從未因該實踐而被訴。〔1〕也許是認識到這種潛在沖突，谷歌自己也采取了“舍棄”（opt-out）機制，給予網站以機會拒絕谷歌搜索。其方法大致共有三種。第一是使用“robot排除協議”（Robot Exclusion Protocol），網站可以創建一個名為“robots.txt”的文件，告知搜索引擎在該網站上哪些部分是允許搜索、索引的。該協議被廣泛認可。第二是使用元標記（meta-tags），網站可以在每個頁面上加入元標記告知谷歌和其他搜索引擎可以如何使用此頁。與“robot排除協議”不同，元標記是針對單個頁面的，而“robot排除協議”是適用于整個網站的。第三是直接向谷歌請求移除特定內容。

該案原告是故意“制造”和發起這起訴訟的，他自己創建了一個網站并在該網站上發布了他自己的一些版權作品，他沒有使用任何元標記，但使用了一個“robot協議”，即一個“robots.txt”文件，告知搜索引擎索引其整個站點。原告之所以這么做，是因為他想使他的網站被搜索引擎搜索、索引。實際上，這是沒有必要的，即使沒有該協議，谷歌還是會搜索之。

在斐爾德訴谷歌案中，原告以版權侵權為由起訴谷歌，要求法院判定損害賠償和頒布禁令，主張谷歌侵犯了他享有的復制、發行作品的排他性權利。此案雙方當事人都提請簡易判決。聯邦區域法院法官認定如下：（1）谷歌沒有直接侵犯作者的版權作品；（2）作者授予了搜索引擎“默示許可”以顯示鏈接到含有他的版權作品的網頁的快照；（3）基于“禁止反言”，作者不能針對搜索引擎主張版權侵權；（4）合理使用原則保護搜索引擎對版權作品的合理使用；（5）搜索引擎適用《千禧年數字版權法》（DMCA）規定的安全港條款。〔2〕實際上，法官的思路是：首先，認定谷歌搜索引擎沒有侵犯版權；其次，從退一步的角度來說，即使那可以被認定為侵權，也符合四類抗辯，也即后四個方面所討論的問題。

法官逐一分析了上述五個方面。在關于默示許可的分析時，法官援引了一些先例，最后認定谷歌的默示許可抗辯成立。法官認為，獲得許可是抗辯侵犯版權的理由之一，版權人可以通過明示、默示行為授予非獨占性許可，當版權人的行為足以使他人恰當地認為版權所有人同意其使用的情況下，默示許可就產生了。并且，同意使用版權作品并不需要明確表示，可以在沉默的時候推定得出，條件是版權人知道該使用并鼓勵之。網站通常通過使用元標記的方式向網絡搜索引擎（如谷歌）傳遞其對搜索的許可與否。網站可以通過使用一個“非存檔”的元標記告知搜索引擎不要“緩存”該網站。根據谷歌方專家證人意見，“非存檔”的元標記是一個公眾所知的產業標準。原告也承認他知曉這些產業標準，并承認他知道只要他在他網站上加上一個“非存檔”元標記，谷歌就不會顯示該網站的快照鏈接。盡管具有這些知識，原告還是選擇在其站點不使用“非存檔”元標記。通過如此行為，他明知谷歌會將“非存檔”元標記的缺失解釋為允許通過“緩存”、“快照”方式訪問該網站。因此，法院認為，在原告知道谷歌將如何使用版權作品的情況下，在原告知道其可以采取何種措施阻止這種使用的情況下，原告有意識地允許其發生。原告的行為可以合理地解釋為授予了谷歌復制許可。因此，法院準予了谷歌方的動議，支持其關于默示許可的抗辯。

在本案中，美國法院認可了默示許可原則的適用，并且發展了默示許可原則，采取了兩個標準：（1）知曉使用；（2）鼓勵使用。該案的重要意義是法院第一次認定版權領域的“舍棄”機制有效，在未采用知曉的“舍棄”措施時構成默示許可。但可惜的是，法院的分析尚沒有明確將知曉使用和鼓勵使用這兩個因素分開討論，如何才能滿足各個因素也不得而知。〔2〕這兩個標準也不是沒有問題，比如，“知曉使用”是否可以被推定？因為本案中原告承認他是故意運作這個網站并起訴以探測法律對搜索引擎的態度，即其“知曉”是明知的，那么如果當事人堅決否認其有相關知識，這種知識是否可以被推定呢？又如，“鼓勵使用”也是一個涉及當事人主觀狀態的問題，當事人的主觀狀態一般來說只有其本人最清楚，如果其否認有鼓勵使用之意圖，這又該如何處理？在斐爾德訴谷歌案中，法官實際上是推定原告是鼓勵使用的，因為原告知道如

何避免被谷歌搜索，但未采取有效措施避免之，從另一個角度來說就是“作出了一個有意的決定允許谷歌緩存其網頁”。

（二）谷歌數字圖書館案

如本書相關章節所述，谷歌圖書搜索計劃一開始引起了美國出版界的關注和反對。為了緩解和出版界之間的矛盾，2005年8月11日，谷歌宣布了它的“舍棄”（opt-out）策略。根據這個策略，如果一個出版者向谷歌提供一份不想谷歌掃描的書籍清單，那么谷歌就會放棄對這些書籍的掃描從而使這些書籍不進入谷歌數字圖書館，即使谷歌的合作圖書館陳列的書籍中包含這些書籍。但是這個策略仍沒有使得美國出版界滿意。〔2〕因為這個策略把防止侵權的責任轉移給了版權權利人，而依據法律，防止侵權的責任在于使用人而非版權權利人。這樣的策略就是默示許可。

2005年9月20日，美國作家協會和美國出版者協會等發起集團訴訟，將谷歌告上了紐約南區的美國聯邦區域法院。2008年10月28日，在經歷了三年之久的訴訟程序之后，谷歌與出版商、作者達成和解協議。在實踐中，此案發生之后，作為走向商業化運作數字圖書館的過渡性安排，谷歌對其圖書館計劃進行了調整，其中一個重要方面是版權許可方式由默示許可改為明示許可。

目前，谷歌已經根據現行版權法更改了其許可策略，其圖書搜索完全根據出版社、作者的授權進行。但是，法律能否確立“搜索性數字圖書館”的默示許可制度呢？圖書館畢竟涉及人類知識的傳播，知識產權制度的利益天平能否稍作調整？這些問題仍然值得深思。

搜索引擎在很大程度上依賴于“默示許可制度”，這是網絡服務界的一種實踐。〔3〕在谷歌起初的數字圖書館計劃中，谷歌像往常復制網站一樣打算把大量的書籍復制進入它的數字圖書館。谷歌數字圖書館計劃中的80%的作品是有版權的。〔4〕如果谷歌要一個一個地從書籍的版權所有人那里取得掃描和復制的許可，谷歌不但需要投入極大的時間和精力，還將會面臨極大的困難，因為有些作品的版權所有人或者作者是很難聯系到的。這將極大地阻礙谷歌建立數字圖書館的計劃，人們也不能享受到這種數字圖書館所帶來的方便和好處。谷歌原先采取的“舍棄”（opt-out）策略實際上也是借用了它復制、索引網站時的做法。在復制網站時，除非網站明確告示它不想被搜索，谷歌就可以將它復制和索引。在數字圖書館問題上，谷歌也搬用了這種思路，給予出版者一個放棄進入谷歌數字圖書館的機會。就像絕大多數網站希望被搜索一樣，谷歌假設絕大多數書籍的作者也是希望被復制和搜索的。因為，越來越多的學術研究和商業研究很大程度上依賴于網絡來進行。所以，如果書籍不能在網絡上被搜索，讀者將很難找到他們所需要的書籍。也就是說，谷歌數字圖書館是建立在這樣的假設之上：作者希望他們的書籍被網絡搜索，希望他們的書籍進入搜索數據庫或數字圖書館，從而讀者可以方便地找到相關的書籍。但是如果版權所有人不希望谷歌復制和索引它的書籍，谷歌會尊重這樣的要求。〔1〕可見，谷歌數字圖書館起初也是采取默示許可模式，但由于面臨集團訴訟，谷歌不得不調整了其許可策略，即更改為目前的明示許可；并且根據該案的和解協議，谷歌數字圖書館也將走上商業化運作之路。商業化數字圖書館早就存在，谷歌的優勢在于其搜索能力強大、用戶眾多，該商業化數字圖書館也值得關注。但起初的谷歌搜索性圖書館之夭折實在令人嘆息。

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有關搜索引擎默示許可的實踐及其判例