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關于我國《著作權法》原第 4 條的 WTO 爭端和專家組

2007年4月10日，美國根據《爭端解決規則和程序的諒解》（DSU）和《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）第64條，就中國保護和實施知識產權的特定措施，請求與中國政府磋商。〔2〕2007年6月7日到8日進行了磋商，但未能解決爭端。2007年8月13日，美國請求爭端解決機構設立專家組。經過書面和口頭審理，2009年1月26日，WTO公布了專家組報告。根據專家組報告，在該案爭議的三個問題中，中國在關于處罰盜版和假冒商標的刑事門檻問題上獲勝，但是中國海關處理侵犯知識產權的罰沒貨物的部分措施不符合TRIPS協定，中國《著作權法》原第4條不符合TRIPS協定和《伯爾尼公約》。由于雙方都沒有提出上訴，2009年3月20日，世貿組織爭端解決機構會議審議通過了中美知識產權WTO爭端案專家組報告。盡管專家組報告駁回了美方的絕大部分主張，廣泛地肯定了中國的知識產權制度，但專家組報告認定我國《著作權法》原第4條不符合國際公約的規定，對我國版權保護制度提出了挑戰。這里筆者試評析專家組關于《著作權法》原第4條的認定，并提出我國在修改《著作權法》第4條之后如何正確定位“違禁作品”的版權和傳播問題的意見。

WTO專家組報告中的第一個問題涉及的是中國《著作權法》原第4條第1款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”。該案是關于“條款本身”之訴，不考慮它在任何特定情況下的適用。

美國主張，中國《著作權法》的原第4條第1款對“依法禁止出版、傳播”作品的作者拒絕《著作權法》保護，該類作品的作者也未能受益于《著作權法》第46條和第47條規定的救濟措施。從而，這些作者不能享受《伯爾尼公約》“特別授予的”權利，與該公約的第5條第1款相抵觸。

中國指出，著作權自創作完成時授予，與出版無關。《著作權法》第2條通過將包括《伯爾尼公約》和TRIPS協定在內的國際條約授予的權利明確納入中國法律，賦予了完整的版權保護。相反，《著作權法》原第4條第1款在范圍上是非常有限的。中國和世界上大多數國家一樣，對于諸如全然包括違憲或不道德內容的作品禁止出版和傳播。

WTO專家組對我國《著作權法》條文進行了分析，認為第2條第2款規定特定外國人的任何作品的著作權“受本法保護”，而原第4條第1款使用了同樣的語言，外加一個“不”，從而規定特定的作品“不受本法保護”。〔2〕從而專家組認定，《著作權法》從其字面來看，已經足夠清晰地表明，原第4條第1款拒絕給予包括WTO成員國民作品在內的某些作品以第10條的保護。

在WTO專家組召開的第一次實質性會議之后，中國提出“版權”和“版權保護”之區分，《著作權法》原第4條第1款并不是否認版權，而只是否認了版權保護。美國反駁認為這是人為的區分。專家組認為，中國將原第4條第1款提及的版權“保護”等同于實施權利，然而，在原第4條第1款的文本中并不存在任何合適的根據來支持將其作用限制于著作權實施。專家組對此區分不予接受，認為“著作權法保護的就是版權”，反之“不受本法保護”所拒絕的就是版權。

實際上，我國學者也曾對“著作權保護”和“著作權”本身的區分進行駁斥，如國內第一部著作權法教科書就認為“著作權法不保護的作品，就是沒有著作權的作品”，“一般認為，在著作權法存在的時代，作者一旦創作出來就應該享有著作權，至于權利人能否行使其著作權，或者作品能否出版發行，則應該受到其他法律的限制。”

WTO專家組還認為，在根據《著作權法》原第4條第1款拒絕版權保護之后，中國沒有解釋在何種意義上作者將享有版權，或者其版權還能存在。在這樣的情況下，就第2條下任何著作權存在的意義上來說，它看起來就是一種虛幻的權利，其存在無法證明。

另外，中國也根據《伯爾尼公約》第17條提出了抗辯。《伯爾尼公約》第17條規定了成員國對作品的內容審查權力。〔2〕中國提出，根據《伯爾尼公約》授予作者的所有權利受到該公約第17條的限制，第17條還不是對國家的內容審查權的徹底的成文化。〔3〕并且，第17條使用了非常寬泛的語言“有效否定了WTO在該領域的管轄權”。〔4〕美國認為，《伯爾尼公約》第17條并不允許對所有的未準許出版、傳播的作品拒絕所有的版權保護。

專家組認為，政府的允許、監督或者禁止作品發行、演出或展出的權利，可能會妨礙著作權人或著作權人授權的第三方行使關于受保護作品的某些權利，然而，沒有理由假定審查制將完全取消某一作品的所有版權。〔6〕專家組最終得出結論認為中國《著作權法》，尤其是原第4條的第一句話，與中國在下列條款下的義務不符：（a）TRIPS協定第9條第1款納入的《伯爾尼公約》第5條第1款；（b）TRIPS協定第41條第1款。〔7〕在中美知識產權WTO案中，中國在大多數爭議問題上取勝，但是在《著作權法》原第4條問題上卻被判定不符WTO規則。在個別問題上敗訴并非不光彩，這可以轉化為我國版權保護制度完善的一種動力。

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