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如何理解與適用不正當搶注條款？看看“LADY M”商標案

來源：中國知識產權報/中國知識產權資訊網

判斷一件商標的申請注冊是否構成我國商標法第三十二條所指以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標時，應從哪些方面進行考量？圍繞第13912825號“LADY M”商標（下稱訴爭商標）引發的商標權無效宣告請求行政糾紛一案，北京市高級人民法院日前作出的終審判決給出了答案。

北京市高級人民法院指出，判斷是否構成以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標時，應考慮未注冊商標是否在訴爭商標申請日前已經使用并有一定影響、訴爭商標與在先使用的未注冊商標是否相同或者近似、訴爭商標所使用的商品與他人在先使用商標所使用的商品是否相同或者類似、訴爭商標申請人是否明知或者應知他人在先使用商標。

據了解，上海哈米游樂設備有限公司（下稱哈米公司）于2014年1月14日提交訴爭商標的注冊申請，2015年4月14日被核準注冊使用在咖啡飲料、茶飲料、甜食（糖果）、蛋糕、餅干、冰淇淋等第30類商品上。2017年5月27日，訴爭商標經核準由哈米公司轉讓給浙江省自然人胡某某。

2017年3月20日，美國M女士甜品有限公司（下稱M女士公司）針對訴爭商標向原國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱原商評委）提出無效宣告請求，主張該公司創立于2001年，是“LADY M”品牌的所有人，“LADY M”精品甜品店在全球范圍內享有較高知名度和影響力，訴爭商標與其第10580616號“LADY M CONFECTIONS M及圖”商標（下稱引證商標）構成使用在類似商品或服務上的近似商標，訴爭商標的注冊侵犯了其在先商號權，構成對其在先使用并有一定影響商標的惡意搶注。同時，訴爭商標原注冊人哈米公司的法定代表人和股東均為商標代理人，具有一貫的搶注惡意，嚴重違反誠實信用原則，擾亂了正常的商標管理秩序。此外，其“LADY M”與“LADY M及圖”商標具有較高知名度和較強顯著性，訴爭商標與上述兩件商標的顯著識別部分完全一致，易導致消費者誤認、誤購，訴爭商標無法起到區分商品來源的作用，易造成不良影響。

原商評委經審理認為，在訴爭商標申請注冊日前，M女士公司已經在經營“LADY M”精品甜品店，其“LADY M及圖”系列商標經宣傳使用已具有一定影響力，哈米公司在蛋糕等相關商品上申請注冊與M女士公司在先使用并有一定影響力商標相近似的訴爭商標，具有明顯的惡意，構成以不正當手段搶先注冊M女士公司已經使用并有一定影響的商標。對于M女士公司提出的其他無效宣告理由，原商評委認為缺乏充分的事實和法律依據。2018年4月24日，原商評委作出對訴爭商標予以無效宣告的裁定。

胡某某不服原商評委所作裁定，隨后向北京知識產權法院提起行政訴訟。

北京知識產權法院經審理認為，在訴爭商標申請注冊日前，M女士公司的在先商標“LADY M”經過使用及持續宣傳在中國已具有一定知名度，而且具有較強的獨創性及顯著性，哈米公司在蛋糕等相關商品上申請注冊與M女士公司在先使用并具有一定影響力的商標相近似的訴爭商標，具有明顯惡意，構成以不正當手段搶先注冊M女士公司已經使用并有一定影響的商標。據此，法院于2019年5月29日一審判決駁回胡某某的訴訟請求。

胡某某不服一審判決，繼而向北京市高級人民法院提起上訴。

經審理，北京市高級人民法院同樣認為訴爭商標的申請注冊構成以不正當手段搶先注冊M女士公司已經使用并有一定影響的商標，據此駁回了胡某某的上訴，維持一審判決。（王國浩）

行家點評

商家泉北京高文律師事務所合伙人、律師：根據商標法第三十二條規定，申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。這是基于誠實信用原則，對已經使用并有一定影響的商標予以“申請排他權”的保護，制止以不正當手段搶注的行為，彌補嚴格實行注冊原則可能造成不公平后果的不足。

上述規定的“先用權”以“雙先”使用為前提，即一般原則是先于注冊商標的申請日，申請日前注冊商標已經作為未注冊商標使用的，則先于注冊商標的實際使用日。在先使用人主張商標申請人以不正當手段搶先注冊其在先使用并有一定影響的商標的，如果在先使用商標已經有一定影響，即可推定其構成“以不正當手段搶先注冊”，但商標申請人舉證證明其沒有利用在先使用商標商譽的惡意的除外。同時，上述規定是因使用產生在“先用權”，故要求使用具有持續性，中斷使用的時間不宜超過1年，在先使用人能夠舉證證明其在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳的，可以認定為有一定影響。在先使用人主張商標申請人在與其不相類似的商品上申請注冊其在先使用并有一定影響的商標，違反商標法第三十二條規定的，不應予以支持。

從在先商標申請人及其利害關系人的角度來看，此類案件的取證難點在于如何證明在先未注冊商標的知名度。如能找到足以證明訴爭商標申請人明知者應知在先商標存在的直接證據，則對于在先商標知名度的證明標準便不會過高。但在實踐中，大部分情況下都無法對此類“接觸”成功取證。在這種情形下，需要提交一定數量的在先商標的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳證據加以佐證，以求盡力證明該商標為一定范圍的相關公眾所知曉。該案中，M女士公司提供了中國的網絡媒體報道及微博賬號宣傳等證據，法院認為上述證據可以證明在先商標有一定影響并推定胡某某構成“明知或者應知”。值得注意的是，如果使用在先商標的商品從未在中國境內流通且直接用于出口的，當事人援引上述規定主張權利時往往難以獲得支持。

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