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知識產權公示原則

公示公信原則是物權法的基本原則，其中公示原則是指“物權變動之際，必須以一定之公示方法，表現其變動，始能發生一定法律效果之原則”;公信原則是指“依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，便對于信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，以為保護之原則”。物權法的這一基本原則既適用于物權靜態的權屬確定，又適用于物權動態即物權變動的權屬確定，其根本目的在于保護第三人的利益和交易的安全。

知識產權公示原則，是指知識產權的產生、內容及其變動、終止或撤銷等情形都必須以一定的方式向社會公開，從而使他人能夠獲知該權利的真實情況。“公示原則之采行，實不僅物權而已，礦業權、水權、著作權、商標權與漁業權等無體財產權亦以登記為其公示方法。”②這一基本原則是由知識產權的“專有性”特征及其客體———即知識產品的“無體性”③和“公開性”④特征決定的。前文已述，雖然與有形財產權有所差異，但知識產權的“專有性”仍然包括了排他性和絕對性兩種性質;知識產權一旦依法產生，任何非權利人均應給予充分的尊重，非經權利人許可，任何人均不得隨意使用、處分相關知識產品。采公示原則，有利于明確知識產權的權利歸屬，從而保護交易安全。此為其一。知識產品沒有具體的物理外形和物質形態，不像有形財產那樣能夠被人們實際地占有、明顯地識別和交易;權利人享有哪種權利以及該權利包括哪些內容，除了在訴訟中能夠體現出來以外，一般來說他人無從知曉。一般而言，相關權利人獲得法律授權或確權的前提是向社會公開其知識產品的必要信息;否則，人們無從知道法律保護的是什么樣的知識產品、這一產品獲得了什么樣的權利保護以及這一權利包括什么樣的權利內容。此為其二。

知識產權公示原則與物權公示原則的相同之處表現在兩者公示的內容基本相同。對于物權法而言，其公示的內容一般包括物權的設立、占有和變動等情形，通過公示，以維護物權的歸屬秩序、占有秩序(物權的享有秩序)和物權交易的安全。①對于知識產權，盡管各種類型的權利彼此之間存在較大差異，但通過考察各法律法規的具體條文規定就會發現其公示的內容相差并不大。即使有所差異，那也是由該具體知識產權的性質導致的表現形式上的不同。比如，在公示原則體現得最為充分的《專利法》中，對發明專利的申請(第34條)、授予專利權(第39、40條)、轉讓專利申請權和專利權(第10條)、宣告專利權無效(第46條第1款)、專利權的終止(第44條第2款)、強制許可實施專利權(第55條第1款)等，都由專利局登記和公告。對于商標權，我國《商標法》規定，對初步審定商標(第27條)、核準注冊商標(第30條)、續展注冊商標(第38條第2款)、轉讓注冊商標(第39條)、變更商標注冊事項(《商標法實施條例》第24條)、商標注冊人許可他人使用其注冊商標、撤銷或注銷注冊商標等(《商標法實施條例》第44條)，均須由商標局登記或公告。在《植物新品種保護條例》和《集成電路布圖設計保護條例》中，也都能找到對授權、轉讓權利和權利的終止或撤銷權利進行公示的類似規定。②綜觀這些條文規定，一般都包括了對權利的產生或授予、權利的歸屬、權利的變動和權利的終止或撤銷等情形進行公示。從總體來看，與物權公示制度所公示的內容基本相同。

與包括物權在內的有形財產權相比，知識產權有其特殊性，③因此，公示原則在知識產權領域的適用也具有特殊性，主要表現在以下三個方面:

1.公示的方法不同。物權法的公示方法包括三種，動產以占有、交付為公示方法，不動產以登記為公示方法。除著作權、商業秘密權、反不正當競爭權等特例外，知識產權的公示主要包括登記和公告兩種方式，其中公告包括審批前的公告和審批后的公告。如《商標法》第27條規定:“申請注冊的商標，凡符合本法有關規定的，由商標局初步審定，予以公告”;第30條規定:“對初步審定的商標，自公告之日起3個月內，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發給商標注冊證，并予公告。”其他類似規定還有《專利法》第34、39條，《集成電路布圖設計保護條例》第三章，《植物新品種保護條例》第11、28、31條，《計算機軟件保護條例》第7條等。

2.在公示原則之外，是否兼采公信原則有所不同。就物權法而言，是否兼采公信原則，“有賴于社會與法律制度的諸多條件”。在此問題上，德國民法、瑞士民法與法國民法、日本民法即有很大不同，德國民法和瑞士民法對動產和不動產同時采納了公信原則;法國民法和日本民法則只對動產認可了公信原則，對不動產則未予采用。之所以如此，其直接原因是德國民法和瑞士民法在物權變動上采“形式主義”，并對不動產登記的申請進行所謂的“實質性”審查，而法國民法和日本民法則采“意思主義”，并對不動產登記的申請只進行形式審查;間接原因也是更深層次的原因則在于公信原則雖然可以通過保障物權交易的安全而增強公示制度的信用，但同時也伴隨著剝奪真正權利人權利的弱點。對于知識產權法而言，本文認為，由于知識產權所具有的“無體性”特征、知識產品的“公開性”特征(除個別例外)和目前人們對知識產權的認識水平以及知識產權的立法、執法水平不高，我國不宜在知識產權法中采用公信原則。其主要理由就在于，在知識產權法中就剝奪真正權利人權利的危險和對知識產權交易安全的保障相較而言，如采納公信原則將使前者所導致的后果遠遠大于后者所能取得的效果。由于知識產權的“無體性”，源于有關行政管理機關的登記和公告而產生的公信力遠不如實際占有或交付動產的公示效力;而與不動產相比，雖然同是依賴于行政機關的登記或公告，知識產權的公示效力仍然遠弱于不動產公示的效力。這首先是因為，從總體上看，不動產是人類最重要的有體財產，與此相關的法學理論和包括程序、機構設置在內的有關不動產的公示制度及法律保護制度已經發展得相當完善，這是近幾十年才發展起來的知識產權法所無法比擬的。所以，“公信原則之采行，倘登記制度非常完備，自不致有損害真正權利人之權利，況假使公示之現象與實質權利實際上完全一致，則是否采取公信原則，亦已無關緊要。惟此僅為烏托邦之理想，按諸實際，殆無可能”。

其次，上例中德國、瑞士民法之所以對不動產適用公信原則，原因之一是其對不動產的登記申請進行“實質性”審查，此一實質性審查即保證了登記的有關內容具有相當的可信度，從而具有公信力;反之，法國民法和日本民法由于只對不動產登記的申請進行形式審查，無法對不動產權屬或變動的真實性提供可靠的保證，其登記也就不具有公信力。“公信原則主要與公示為物權變動的成立要件、國家機關對物權變動進行實質性審查、側重保護信賴公示表征的善意第三人有關。”②那么，在我國各具體知識產權法律法規中，除無需審查的著作權外，規定對有關申請進行實質審查的為數不多，只有《專利法》第35條規定對發明專利進行實質審查和《植物新品種保護條例》第29條規定對植物新品種權進行實質審查。因此，從我國知識產權法的現行規定來看，至少無法從整體上采行公信原則。

再次，在不動產和動產的公示中，有關主體對不動產或動產的實際占有和控制實際上也是其公信力的另一個重要(或主要)來源。尤其動產的占有更是公示并推定其權利存在的主要根據，故無論是采物權變動“形式主義”的德國、瑞士還是采“意思主義”的法國、日本，對動產均采納了公信原則。而這對于必須將有關知識產品予以公開從而可能被無數個主體同時獲知的知識產權來說，是無法做到的。

最后，對于信賴有關行政機關的公示而與非權利人或擁有瑕疵權利的權利人進行交易的民事主體以及因此而受到損害的真正權利人，我國現行的知識產權立法無法提供有效的保護。如果為了保障交易的安全而采納公信原則，認可存在瑕疵的知識產權交易，則可能對毫無過錯的真正權利人造成極大的損害。在采公信原則的物權法中，之所以為了保障交易的安全而剝奪真正權利人的權利，理由之一就是真正權利人對于權利的瑕疵存在著過錯。而在基本上由有關行政管理機關主導進行的知識產權公示程序中，非權利人(如技術剽竊者等)存在過錯的可能性極大而知識產權權利人存在過錯的可能性相對較小。作為一種無體財產權和壟斷權，在某種意義上，知識產權需要得到比有體財產更強的法律保護。此外，為了保護交易安全而采納公信原則從而使有關登記內容具有公信力，目前在我國還存在一個不易逾越的障礙，即登記機關可能會因過失而錯誤登記，致使相信登記內容為真實的真正權利人或有關權利人受到損害時而發生的國家賠償問題。正是由于這一可能性的存在，發端于澳大利亞，目前仍通行于英國、愛爾蘭、加拿大等國家和我國香港特區的“托倫斯登記制度”規定登記機關應當設有賠償基金，以賠償因登記錯誤或遺漏而致真正權利人所受到的損害。①縱觀我國目前的國家賠償制度，無論是條文規定還是實際操作，與該制度本身應當蘊含的意義和發揮的作用還相差甚遠，自然更是不能滿足知識產權公信原則的要求。

綜上所述，我們認為，目前在我國知識產權法中不能采納公信原則，以后是否有這個可能，則有待于理論和實踐的進一步發展。

3.公示的效力不同。根據各國立法例的不同，對于動態的物權變動而言，物權公示具有兩種不同的效力，使物權變動生效的效力和使物權變動能夠對抗第三人的效力，即所謂的“生效效力”和“對抗效力”。而知識產權公示的效力則相對復雜，依其公示的階段和方法不同，其表示的含義亦有所不同。有的公示屬于程序上的需要，并無實體上的效力，如《商標法》第30條所規定的商標異議公告。有的公示具有宣示或證明的效力，如采自動取得著作權的作品的發表即在于宣示或證明作品之創作人或所有人的著作權的存在。有的公示則可使有關知識產權的轉讓發生效力，如《專利法》第10條第3款規定:“轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。”類似規定還有《商標法》第39條、《集成電路布圖設計保護條例》第22條和《植物新品種保護條例》第9條。有的公示具有確權或授權的效力，如《商標法》第30條、《企業名稱登記管理規定》第3條和《專利法》第39、40條均規定，商標權、商號權和發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權均自核準登記或公告之日起生效。

在此，值得討論的問題是公示原則是否適用于著作權。我國《著作權法》第2條第1款規定，“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權”，即采著作權自動取得原則。對此，公示原則似乎沒有用武之地。但是，必須認識到，自動取得著作權的作品如果不對外公開，不對外出版發行，則這一權利對著作權人來說實際上不具有財產權上的意義。即使該作品在文學藝術水平上達到了一個“前無古人，后無來者”的高度，但由于人們無從知曉該作品的實際內容從而無法進行評價，著作權人因其作品而享有的精神利益也就可以說是微乎其微，最多只是自得其樂。換言之，未公開的作品對著作權人來說其權利意義不大。著作權人如要真正行使其著作權并想因此而獲得經濟利益和精神利益，必須將其作品對社會公開。作品不公開，他人亦無從知曉作品的著作權人是誰。盡管作者因法律的規定而自動取得了著作權，但他人既不知道這一法律事實，著作權人自己也不行使這一權利，則此一權利對于著作權人來說不具有權利價值上的意義。“未公示的作品盡管理論上可享有著作權，但無傳播即無權利，現實的權利只可能在作品的流轉中實現。尤其是那些對口述作品及不以物質形式固定的作品予以保護的國家，通過一定方式向他人展示(公示)作品是當事人證明其作品的存在并確權的唯一必要方式。”①從這一角度言之，作品的公開實際上也是著作權得到“確權”的前提。所以，在著作權法中，本文認為，作品的發表或公開具有雙重含義，既是公開知識產品，又是公示作者的權利，故公示原則適用于著作權法。

盡管如此，公示原則體現在著作權領域仍有其特殊之處。一是著作權的公示一般是通過出版、發行、展覽、播放等形式將作品向社會公眾公開，而不是行政機關的登記和公告。二是著作權的公示只能表明其權利人的姓名或名稱，而不像其他知識產權那樣不僅能夠公示權利的產生，還能夠公示權利的轉讓和權利的終止或撤銷。比如，作者將自己的一件作品予以發表，通過署名使他人知道其為該作品的著作權人。當該著作權人將自己的一件作品轉讓給他人時，從外表來看，我們只能知道該件作品的占有發生了轉移，并推定其所有權可能也發生了轉移。但是，由于我們無法知悉當事人所訂立的轉讓合同中是否包含有復制權、發行權等權利，也就無從知道內含在這一件作品中的著作權是否發生了轉移。我國《著作權法》第18條規定:“美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。”

必須指出，在知識產權法中，公示原則對各種不同具體類型知識產權的要求是不一樣的;換言之，就公示的內容而言，法律對各種不同具體類型的知識產品提出的要求存在程度上的差異。有的公示程度要求比較高，如商標、以雕像或塑像等形式體現出來的作品、集成電路布圖設計等，一般要將這些知識產品的全部予以公示。①有的公示程度則相對較低，只需滿足法律對其進行審批并授權的要求即可，即只需公示必要的有關信息而不需要將所有的信息全部公開。還有的知識產權因為適用自動取得制度，有關權利人在知識產品公示程度的高低上可以進行選擇，比如以文字形式表現的文學作品的創作人既可以公開其作品的全部內容，也可以只公開其作品的梗概或片段，一般來說都可以宣示或證明其著作權的存在;電影、電視、音樂作品也是如此，既可以播放整件作品，也可以只播放其中的某一個片段或預先錄制好的預告片，均可以對外宣示這些作品的著作權歸屬于在其上署名的創作人或所有人。本書認為，在知識產權法中，對公示程度要求最低的就是商業秘密。一般認為，商業秘密存在的基礎就在于其秘密性，如將其公開(或公示)，則商業秘密的價值就喪失了存在的基礎，商業秘密權發生絕對消滅。但是，某種知識產品要獲得相應知識產權的保護，并不意味著權利人要將這一產品的全部公之于眾，而是存在程度上的差異。有的要求全部公示，有的則只需公示必要的相關信息，而這一必要的相關信息有時候在整個知識產品中可能只占很小的比例，如120分鐘的電影只預先播放2分鐘的片花，占1 /60;40萬字的長篇小說先期公布一個400字的故事梗概，只占1 /1000。那么，對于商業秘密這種特殊的知識產品來說，本書認為，知識產權公示原則同樣適用，只不過在公示程度上的要求最低，只需權利人“對外宣稱”擁有某種具有實用性的商業秘密即可，而無需公開商業秘密的全部或部分內容以作為佐證。實際上，這種“對外宣稱”既可以是口頭上的，也可以通過產品在性能、質量或外觀等方面的獨具特色而表現出來。如果說，某種產品與市場上的同類或相似產品在性能、質量、外觀或銷售等方面存在著較大的優勢(或差異)，而這種優勢并不能夠借助通常的生產技術或銷售方法加以趕超或彌補，那么，就不難推測該種產品的生產者擁有某種獨特的生產技術或經營方案。這種情況在我們日常的經濟生活中并不少見，如世界上最大的軟飲料生產企業可口可樂公司，其神秘配方自19世紀末發明以來已歷經百余年，雖然從未對外公開過，但其擁有這一商業秘密進而擁有相應的商業秘密權則是不容置疑的。如是觀之，則知識產權公示原則對商業秘密也是適用的，只不過在公示的程度上要求很低。

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