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獨創性是《著作權法》的獨有觀念，也是界定作品的核心要件。因為著作權保護在作品創作完成之后即開始，并不像專利權與商標權靠注冊取得，所以獨創性的地位不言而喻。該要件通常被這樣解釋：即“獨”是指本人單獨創作，強調的是由勞動者自己完成的，不是照抄別人的而冒充自己的作品。“創”是指具有一定水準的智力創造高度。立體商標的顯著性要求申請標識必須不同于現成的可以立即使用的標識。獨創性要求申請設計作品與現有的設計作品不同，只要是創作者的智力活動結果并且體現作者富有個性的選擇即可。商標局、商評委和法院在作出立體商標顯著性的審查決定時，主要是類比適用著作權法上關于獨創性的認定規則，只要申請的立體商標被認為具有獨創性的特征就可以被認定為區別商品或服務來源的立體商標，但是創造性所要求的程度不能太低。

本文認為主要是運用獨創性中“創”的含義，即一定的智力創造高度。關鍵在于所表現出來的“創”是否達到立體商標顯著性要求的高度，這個程度沒有嚴格的標準，無法量化，所以這也是認定的難度所在。同樣的，并不是所有的立體商標在認定顯著性的時候都可以引用獨創性的方法，只適用于具有強顯著性的臆造立體商標。比如費列羅金色巧克力球立體標志顯著性的認定，首先認定其獨創性，其次認定其顯著性，在這里體現了一個先后順序，主要是通過分析與眾不同的色彩搭配和形狀設計來認定獨創性。立體商標的顯著性與著作權的獨創性在某些方面難以區別，某些國外法律判例規定具有顯著特征的立體商標應當具有獨創性并且是商品行業內不常見的標志。我國商標主管機關和司法機關在認定Zippo打火機和費列羅金黃色球形巧克力立體商標時的經驗明顯不足，將著作權法的獨創性與立體商標的顯著性混淆，認為具有獨創性的立體標志應該理所應當地被認定為具有固有顯著性。這種觀點顯然并不合理，具有獨特設計感的立體標志具有顯著性仍然需要論證，并不能直接畫上等號。

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立體商標顯著性與著作權獨創性難以區分