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商標使用的類型化解讀

來源：電子知識產權

作者：張慧霞杜思思

近些年來，隨著網絡科學技術、電子商務普及、全球貿易形式的不斷發展，商標使用的方式更加多元化，新型商標使用問題是順應全球互聯網發展、貿易方式多樣化的必然結果，諸如關鍵詞推廣、涉外貼牌加工、指示性使用等已是其中爭論紛雜的熱點論題。關于涉外貼牌加工，最高院波浪式的判決1傾向,導致理論與實務界對其是否構成商標使用，是否侵權的爭議從未停止；而在商標取得、維持領域中的撤三案件，2搶注他人先使用有一定影響商標的案件中，3涉外貼牌加工是否構成商標使用，仍有不少爭議。關于互聯網中的新型商標使用，由于現如今越來越多消費者在互聯網服務商的幫助下，通常只在網上進行識別、研究和購買商品，便產生了這類問題。4互聯網商標使用包括顯性使用和隱性使用，顯性使用諸如在推廣標題、信息、鏈接中直接體現了商標文字符號，這構成商標使用沒有爭議，爭議較大的是隱性使用，典型有關鍵詞推廣5 、元標簽使用6。比如關鍵詞推廣，實踐中爭議焦點主要涉及到是否構成商標使用。7在上述這些爭議的焦點中，實質都繞不開商標使用問題，而厘清商標使用，便會為解決這些問題提供可行的路徑。

考察我國的立法實踐，又會發現我國立法采取商標權注冊取得模式，忽視了商標的實際使用。而商標的真正價值源于商標使用行為，而非商標注冊行為。洛克在《政府論》中提出：只要一個人使任何東西脫離了自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經摻進他的勞動，在這上面加入了他自己所有的某些東西，因而使其成為他的財產，從而排斥了其他的共同權利。8按照其觀點，公有領域的財產成為私人領域所有，是因為私有財產上凝聚了個人勞動，這些“個人勞動”所創造的“個人價值”，當屬“個人所有”。同理，商標法中的“勞動”就指“商標使用”，即通過使用讓消費者接觸、熟知，進而在心中逐漸建立起商標與商品的對應關系,形成消費依賴，獲得良好印象，然后在此過程中商標權人逐漸獲得商譽。商標法通說認為，商標權保護的不是商標標識本身，而是商標背后所隱含的商譽，9其原因就在于此。因此商標權保護核心在于商譽，而商譽只能通過行為人實際的不斷使用，逐漸積累。商標注冊制，使得申請人通過程序上的注冊直接獲得商標權，利益的獲取與成本的付出差量巨大，違背了勞動創造價值的自然法理。因此，我國采用商標注冊制雖擁有了便宜與快捷，卻犧牲了事實上的公平，引發了實踐中越發嚴重的惡意搶注、商標囤積等非正常現象，不僅浪費社會資源，還使得真正想注冊使用商標的人面臨“一標難求”的困境。

概言之，“商標功能與商標使用是影響商標法律制度發展的兩條主線，功能是暗線，使用是明線。”10紛繁復雜、與時俱進的商標使用方式；注而不用、惡意搶注的商標注冊現狀，為司法實踐的認定、法律法規的適用帶來不小挑戰。而通過法律解釋，類型化研究，分類厘清商標使用的本質和構成要件，以及借鑒國外已有的做法，會為我們解決這些難題提供關鍵的思路，最終達到以不變應萬變的結果。掌握事物本質，萬般皆為透明，而要想尋求最具適用意義和可操作性的商標使用理解，就需回歸現行立法條文，依據解釋論方法，進行體系化思維。我們需要用辯證的方法，研究不同主體、不同階段商標使用的共性與特性，求同存異，思考不同類型下商標使用在什么時候應達成一致，而在具體適用時又分別當有何種判定規則，從而盡可能得出比較一致的結論，從而實現適用法律的科學性和司法裁判的公正性，同時為人們的行為提供合理的預判與指導。

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