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將商標審查、司法審判的實踐經驗上升為法律規范

來源：蘭州學刊

作者：張玲李世耘

第一，關于商品類似。

在規范層面，法釋[2002]32號第十一條界定“類似商品”，“是指……容易造成混淆的商品?！狈òl[2010]12號第十五條規定商標分類表只是“作為判斷類似商品或者服務的參考?！迸袛嘞嚓P商品是否類似，應當考慮是否“具有較大的關聯性”?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省吩凇邦愃粕唐坊蛘叻諏徖順藴省敝幸幎ā邦愃粕唐?，是指是指在功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費群體等方面相同或者具有較大關聯性的商品?！?br />
在實務層面，“315422" target="_blank">稻香村”商標系列案中，商標行政機關、法院在裁決過程中，已經將混淆可能性作為了判斷引證商標與爭議商標的商品是否類似的沖突標準。此外，在啄木鳥公司啄木鳥圖形商標爭議行政案(79)中，最高人民法院認為，避免來源混淆是商品類似關系判斷時需堅持的基本原則，如果近似商標在具有一定關聯性的商品上共存，容易使相關公眾認為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯系，應認定兩商品構成類似商品?！额愃粕唐泛头諈^分表》可以作為判斷類似商品的參考，不能機械、簡單地以《類似商品和服務區分表》為依據或標準，而應當更多地考慮實際因素，結合個案的情況進行認定。

第二，關于近似商標。

在規范層面，法釋[2002]32號第九條在界定“商標近似”中，就有“易使相關公眾對商品的來源產生誤認”的表述。法發[2010]12號第十六條規定“商標是否近似”的判斷標準為：“是否容易導致混淆”。《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》(2019年)第15.2條對于“商標近似的判斷規則”，明確規定：“以是否容易造成相關公眾混淆為標準?！鄙虡司种贫ǖ摹渡虡藢彶榧皩徖順藴省吩凇吧虡私啤钡母拍?、“商標相同和近似的判定”中，將“來源產生混淆”納入其中，作為判斷標準。

在實務層面，“稻香村”商標系列案中，商標行政機關、法院在裁決過程中，已經將混淆可能性作為了解決引證商標與爭議商標是否構成近似的沖突標準。此外，在哈爾濱秋林食品有限責任公司與商標評審委員會等商標爭議行政糾紛案中，(80)最高人民法院指出，在判斷商標近似時，可以結合特定歷史關系及處在同一地域等因素，考慮兩商標共存是否易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為兩者之間存在特定的聯系。在“大津”商標異議復審行政糾紛案中(81)，最高人民法院主張：綜合考慮涉案商標標志本身、商標顯著性和知名度等因素，被異議商標與引證商標若共同使用于市場，易使相關公眾對商品來源產生混淆或誤認。即認定被異議商標與引證商標構成近似商標。

商標行政機關、法院為了適用商標法而制定的規范性文件，以及具體個案的裁決，在商標近似、商品類似的名義下，加入混淆之虞標準，雖然加劇了立法與行政、司法間的沖突，挑戰了立法機關的權威。但是，與立法規范相比，更能實現實質正義，因而，建議總結商標審查、司法審判的經驗，將混淆之虞標準上升為法律規范。

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