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“商標近似”概念純化后的混淆之虞標準

來源：蘭州學刊

作者：張玲李世耘

在我國現(xiàn)行商標法第三十條的表述下，裁判文書、規(guī)范性文件為了實現(xiàn)實質(zhì)正義，將混淆之虞標準納入“類似、近似”的解讀中。但是，這種做法在“法的要素”構(gòu)成的法理層面是有問題的。即把法律概念當成了法律規(guī)則來適用，使法律概念承受了不堪之重。依據(jù)法理，法律作為一個系統(tǒng)是由法的要素組成。

即法律概念、法律規(guī)則、法律原則構(gòu)成一個整體發(fā)揮作用。“各個法律要素在法律系統(tǒng)中有著不同的地位，起著不同的作用。”“必須將這三種要素區(qū)別開。”“概念的特點和獨特功能是：……對法律事實進行定性，即確定事件、行為、物品等的自然性質(zhì)、社會性質(zhì)……法律性質(zhì)。”(59)據(jù)此，“商標近似”在法的要素中應(yīng)定性為概念，“混淆之虞”屬于標準型規(guī)則。第一，概念是規(guī)則的組成部分，不能反過來，將規(guī)則納入概念項下，結(jié)果會造成概念的含義泛化，形同虛設(shè)。所以，“商標近似”應(yīng)從規(guī)則回歸概念的定位，并且其含義應(yīng)該純化，僅指商標標志本身的近似，“將混淆可能性從相似性概念中剝離出來”(60)。一個法律概念的解讀應(yīng)該盡量確定化、準確化、穩(wěn)定化。按照語言學分類，中文漢字屬于表意文字體系。因此，法律概念文本用語在表達面的能指與內(nèi)容面的所指之間不能差距太大。在一個能指中納入過多的所指，容易引起誤讀或歧義，進而帶來法律適用不統(tǒng)一的風險。第二，關(guān)于“類似、近似”與“混淆之虞”關(guān)系，法釋[2017]2號第十二條在規(guī)范馳名商標時，已經(jīng)將“商標標志的近似程度”“商品的類似程度”作為“認定是否容易導致混淆”的兩個考量因素。為了保持法律概念的統(tǒng)一性，不能再將混淆之虞納入“類似、近似”之中。“類似、近似”在商標法中多次出現(xiàn)，諸如第十五條、第五十七條，作為一個法律術(shù)語在商標法一個體系中應(yīng)做同樣的內(nèi)涵界定。第三，商標法第五十七條第一款第二項的規(guī)定，前半句的表述是：“在類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標”，后半句的表述是“容易導致混淆”。

因此，在“類似、近似”與“混淆之虞”因果關(guān)系的邏輯鏈條上，“類似、近似”的情況下，消費者有可能“混淆”，也有可能不“混淆”。商標感官上的“符號”近似與商品分類的上的“類似”只是評判是否容易導致混淆的重要因素，而非全部。(61)商標權(quán)人所擁有的并非標志本身，而是有權(quán)阻止他人利用該標志損害消費者利益。因此，如果兩種產(chǎn)品或市場足夠分離，則兩個企業(yè)可以同時使用相同的詞語作商標。“對于混淆之虞而言，商品類似與商標近似既不是充分條件，也不是必要條件，而只是對混淆之虞有很大影響的兩個因素。”(62)“商標近似”是對商標標志圖樣的比對結(jié)果，偏向于客觀的現(xiàn)象描述，“混淆”則屬于主觀性的判定結(jié)果。在法律適用的推理過程中，通常是先認定是否構(gòu)成“符號”意義上的“商標近似”，再結(jié)合其他因素綜合判定是否存在“混淆之虞”。因此，“類似、近似”項下的“混淆之虞”說、“類似、近似”與“混淆之虞”等于說以及并列說，皆因誤讀了兩者的因果關(guān)系，所以，均不能成立。

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