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我國專利權的限制

專利權的內容立法始終關系專利權個人與國家、社會之間的利益平衡問題。在各國立法實踐中，它們大都規定了專利權的限制條款，來維護國家、社會和專有權人之間的利益平衡。就各國的立法內容來看，對專利權的限制主要存在兩種情形：一為，在授予權利立法條款中予以限制，即通過規定授予權利的例外來限制專利權。一為，對專利權濫用的限制，它包括對權利人消極性地濫用權利的行為進行限制(強制許可)和對權利人積極性地濫用其權利的行為的規制。因此，本部分對我國專利法與TRIPS中權利的限制比較中也從以上兩個方面著手。

(一)授予權利的例外

1．對我國專利法與TRIPS中授予權利例外的立法考察

TRIPS第30條規定：成員可對所授予的專有權規定有限的例外，只要在顧及第三方合法利益的前提下，該例外并未與專利的正常利用不合理地沖突，也并未不合理地損害專利所有人的合法利益。此規定賦予了締約方對專利權人專有權進行有限限制的權力，其條件是這樣的例外不得與專利的正常開發利用相抵觸，并且不得不合理地損害專利權人的合法利益。TRIPS的規定比較概括。

我國專利立法對授予權利的例外規定了五種具體情形。《專利法》第63條規定：有下列情形之一，不視為侵犯專3-0權： (一)專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造，進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或銷售該產品的(專利權窮竭例外)； (二)在專利申請日前已經制造相同產品，使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備．并且僅在原有范圍內繼續使用制造的(先用權人行使權利例外)； (三)臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國與中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的(臨時過境例外)； (四)專為科學研究和實驗而使用有關專利的(非商業目的的使用例外)； (五)為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品．能證明其產品合法來源的(侵權專利產品善意使用人侵權的例外)。

12．我國專利法與TRIPS中授予權利例外的差距

從前文立法考察中我們可以發現，我國專利法與TRIPS對于授予權利例外的立法規定采用了不同的立法模式。TRIPS是以一實體的彈性條款來規定授予權利的例外的。它雖然沒有具體的列舉各種具體的授予權利的例外情形，但它包容了以后實踐中可能出現的各種具體的授予權利例外情形。而我國對授予權利的例外的立法是以列舉的方式加以規制的。雖然我國立法基本符合了TRIPS第30條的立法要求。然而，我國立法與TRIPS立法比較而言，其局限性是很明顯的。此外，我國專利法第63條的規定在實踐中得到證實，它確存在一些不夠完善之處，需要通過修改、補充現有規定予以調整。①

(二)專利權的濫用

1．對我國專利法與TRIPS中專利權濫用的考察

(1)對我國專利法與TRIPS中強制許可的立法考察

TRIPS第31條：未經權利持有人許可的其他使用。如果成員的法律允許未經權利持有人許可而就權利的內容進行其他使用．包括政府或經政府授權的第三方的使用。則應遵守以下規定： (a)對這類使用的(官方)授權應個案酌處； (b)只有在使用前，意圖使用之人已經努力向權利持有人要求依合理的商業條款及條件獲得許可，但在合理期限內未獲成功，方可允許這類使用。一旦某成員國進入國家緊急狀態或其他特別緊急情況下，或在公共的非商業性場合，則可以不受上述要求約束。但進入國家緊急狀態或其他特別緊急狀態下．應合理可行地盡快通知權利持有人。在公共的非商業使用場合。如果政府或政府授權之合同人未經專利檢索而知或有明顯理由應知政府將使用或將為政府而使用某有效專利，則應立即通知權利持有人； (c)使用范圍及期限均應局限于原先允許使用時的目的之內；如果所使用的是半導體技術，則僅僅應進行公共的非商業性使用，或經司法或行政程序已確定為反競爭行為而給予救濟的使用：(d)這類使用應系非專有使用； (e)這類使用不得轉讓，除非與從事使用的那部分企業或商譽一并轉讓； (f)任何這類使用的授權，均應主要為供應授權之成員域內市場之需； (g)在適當保護被授權使用人之合法利益的前提下，一旦導致授權的情況不復存在，又很難再發生，則應中止該使用的授權。主管當局應有權主動要求審查導致授權的情況是否繼續存在； (h)在顧及有關授權使用的經濟價值的前提下，上述各種場合均應支付權利持有人使用費； (i)關于這類授權之決定的法律效力，均應接受司法審查，或顯然更高級主管當局的其他獨立審查； (i)任何規范這類使用費的決定，均應接受司法審查，或接受該成員的顯然更高級主管當局的其他獨立審查：(k)如果有關使用系經司法或行政程序業已確定為反競爭行為的救濟方才允許的使用，則成員無義務適用上述(b)1項及(f)項所定的條件。確定這類情況的使用費的額度時，可考慮糾正反競爭行為的需要。一旦導致授權的情況可能再發生，主管當局即應有權拒絕中止該授權； (1)如果這類授權使用是為允許開發一項專利(“第二專利”)，而若不侵犯另一專利(“第一專利”)又無法開發。則授權時應適用下列條件：1)第二專利之權利要求書所覆蓋的發明，比起第一專利之權利要求書所覆蓋的發明，應具有相當經濟效益的重大技術進步；2)第一專利所有人應有權按合理條款取得第二專利所覆蓋之發明的交叉使用許可證；3)就第一專利發出的授權使用．除與第二專利一并轉讓外，不得轉讓。TRIPS這一規定實現了在受強制許可的專利權人與鼓勵競爭、創造更多社會財富的國家決策利益間的利益衡平。它被視為迄今制定的最為詳盡、最具有可執行性的強制許可規定。首先(b) (c) (1)項中確認了TRIPS協議中強制許可的幾種典型類型：拒絕交易的強制許可、國家緊急狀態或其他特別緊急情況下的強制許可、基于公共目的強制許可、，依存專利強制許可。其次， (a) (b) (c) (i) (j)規定了強制許可的批準與司法監督。包括：發布強制許可必須是個案決定：授予強制許可前必須有請求人與專利權人協商的過程，即專利權人有被告知的權利。在國家處于緊急狀態或有其他極端緊急的情況，只要合理可行。仍應盡快通知專利權人。在公共的非商業性使用的情形，如果政府或訂約人未經專利檢索即知悉或有明顯的理由應知政府或者為政府的需要將使用某有效專利，也應迅速通知專利權人；強制許可使用的范圍和期限應限制在被授權的意圖之內；強制許可決定的法律有效性和支付強制許可報酬的決定應當受到司法審查．或者受到該成員內更高一級機關的獨立審查。再者， (b) (c) (d) (f) (g)(h) (k)和(1)規定了強制許可中專利權人和強制許可收益人之間的權利義務。包括：專利權人有被告知其專利將被強制許可的權利；授予強制許可的范圍和期間應與授予強制許可的目的一致：強制許可應是非獨占性的；強制許可的使用不可轉讓，除非同享有此類使用的那部分企業或信譽一道轉讓。對于依存專利。除與第二專利一起轉讓外，就第一專利許可的使用是不可轉讓的；使用強制許可生產的產品基本不能出口，主要是供應授權使用的成員方國內市場，但在司法或行政程序后被確定為反競爭做法時發布的強制許可除外；強制許可受益人應向專利人支付足夠的費用。

我國對專利強制許可有規定的法規有《專利法》、《專利法實施細則》和《專利實施強制許可辦法》。上述法律、法規系統的立法建立了我國相對比較完善的強制許可制度。

我國《專利法》立法將強制許可分為以下類型， (1)拒絕交易的強制許可，即具備實施條件的單位以合理的條件請求發明專利，而未能在合理的時間內以合理條件獲得專利權人的自愿許可而頒布的強制許可； (2)關聯專利的強制許可，即一項取得專利權的發明或者實用新型比以前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施的．該后一專利權人可以申請強制許可，同樣，前一專利權人也可以請求給予實施后一專利的強制許可； (3)在國家出現緊急狀態或非常情況的強制許可，即例如戰爭或危及國家安全的緊急狀態，．或者出現自然災害或疾病流行的非常情況①； (4)基于公共利益的強制許可，即主要是指為了國民經濟以及公共衛生、人民健康等情況需要授予強制許可。例如某項專利技術對治理某類型的環境污染具有重要意義，而這種污染在我國較為嚴重．直接危害人民的身體健康，則國家知識產權局可以基于本條授予實施該項專利的強制許可。②同時對專利的強制許可的產生和實施設置了相應的程序和實體條件。包括：1．強制許可的批準與司法監督。它規定國家專利局頒布強制許可時應當根據強制許可的理由來規定實施的范圍和時間、強制許可的理由消除并不再發生時，國家專利局應當根據專利權人的請求，經審查后做出終止實施強制許可的決定；專利權人和強制取得許可的單位或個人對國家專利局做出的強制許可的決定或者強制許可使用費的裁決不服的，都可以向法院起訴。2．專利權人和強制許可收益人之間的權利義務。它規定取得強制許可的單位和個人不享有獨占實施權，無權允許他人實施，并且應當付給專利權人合理的使用費；使用費用以及專利權人對強制許可不服!的救濟權利．有權被主管機關告知的權利。@

我國《專利法實施細則》對具備實施條件單位的專利強制許可中的“專利”做了3年期限限制。即被許可的專利須為被授予專利已滿3年的專利，如果授予的專利期限不足3年．即使申請單位具備實施專利的條件，也是不能通過強制許可來取得專利使用權的。此外對具備實施條件單位的專利強制許可作了限制規定，如此類強制許可應主要是為國內市場的需要，還特別強調了對半導體強制許可的適用范圍僅限于公共的非商業性使用，或者經司法程序或行政程序確定為反競爭行為而給予救濟的使用；規定了行政機關對使用費用爭議做出裁決的期限。哦國《專利實施強制許可辦法》對給予強制許可、費用裁決和終止程序等內容做了規定。

(2)對我國《專利法》與TRIPS中的專利權積極性濫用的立法考察

關于防止知識產權的濫用，TRIPS協議第一部分(一般性規定和基本原則)的第8條第2款規定了如下的原則： “可以采取適當的措施防止權利持有人濫用知識產權，防止借助國際技術轉讓中的不合理限制貿易行為或者消極影響的行為，只要該措施與本協定的規定一致。”此外，TRIPS對專利實施許可合同中可能出現的妨害貿易自由和正當競爭的合同內容做了立法規定。該協議第40條規定：1．全體成員一致認為：與知識產權有關的某些妨害競爭的許可證貿易活動或者條件，可能阻礙技術的轉讓與傳播。2．本協議的任何規定不應阻止各成員在其國內立法中具體說明在特定場合可能構成對知識產權的濫用．從而在有關市場對競爭有消極影響的許可證貿易或者條件。如上文所規定。成員可在與本協議的其他規定一致的前提下，顧及該成員的有關法律及條例，采取適當措施來制止或者控制這類活動。這類活動包括諸如獨占性返授條件、禁止對知識產權有效性提出異議的條件、或強迫性一攬子許可證。

我國專利法對專利權積極性的權利濫用立法規定有：《中華人民共和國對外貿易法》第30條：知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危險。

2．我國專利法與TRIPS對專利權濫用立法的差距

(1)我國專利法與TRIPS對強制許可立法的差距

從前文的考察中．筆者認為我國專利強制許可立法雖與TRIPS協議并不沖突，但就強制許可的適用條件而言，我國比TRIPS協議內容顯得更為嚴格，而這是與我國的國情極不相稱的。因為：TRIPS對強制許可立法．是發達國家與發展中國家斗爭的“折中”產物，其立法標準本身對發展中國家來說是比較高，因此作為一個發展中國家，在立法中只要不違背TRIPS的內容，沒有必要制定更加嚴格的規定，以免妨礙強制許可在我國的使用。因而，比照TRIPS協議強制許可的立法，我國立法不妥當之處主要包括：

a．發布強制許可的事由范圍。從TRIPS協議來看，它對強制許可事由的立法是一種例示性的規定，除拒絕交易、國家緊急狀態、非常緊急狀態和非商業目的使用幾種典型的強制許可事由外，它還包括其他事由。成員在其國內法中可以規定其他強制許可的事由，并不局限于以上幾種方式。④而我國以窮盡性的立法僅僅規定了這5種情況，其適用范圍顯然小于TRIPS立法。

b．強制許可補償額計算標準。TRIPS協議規定了強制許可的“充分補償”原則，而對什么是“充分”沒有做出規定，完全屬于成員在其國內發的考量范圍。我國專利法第54條規定，取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費．其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。那么到底什么是“合理的使用費”，我國法律、法規都沒有明確規定，這就必然為強制許可的使用帶來障礙。顯然，我國立法內容還未能充分的滿足TRIPS立法對強制許可費用的規定。

c．強制許可決定和補償額決定機制。TRIPS協議規定任何強制許可的決定，其法律效力應接受該成員方境內司法審查或者上一級行政機構的獨立審查。言下之意在于，TRIPS允許成員對“給予強制許可”和“支付補償費用”的行政決定以選擇司法審查或更高級別的行政審查的權利。我國必須司法審查的規定則相對比較嚴格。作為一個發展中國家，在人世議定書沒有硬性規定的情況下，這樣的選擇不盡合理。

d．強制許可生產的產品是否能出口問題。關于強制許可生產的產品是否能夠出口的問題，TRIPS在第31條(f)中規定成員國所頒布的強制許可，均應主要是為供應成員國域內的市場需要。從其用語“主要用于國內市場需要”來看，TRIPS并不排斥成員國強制許可生產的產品出口問題。2003年8月31日WTO總理事會在《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》中進一步強調了成員利用TRIPS立法中的靈活性條款來制定國內法的權力。它認為只要符合條件，強制許可生產的產品可以出口。而我國《專利法實施細則》第72條第4款規定則顯得非常嚴格，實際上是不利于在中國使用強制許可的。

(2)我國專利法與TRIPS對專利權積極性的濫用立法差距

TRIPS協議第8條中對禁止濫用知識產權作了一般規定，第40條列舉了濫用知識產權的一些具體行為，如獨占性返授條件、禁止對有關知識產權的有效性提出異議的條件或強迫性的一攬子許可證等。它為個別成員方在規范各自境內所出現的專有權積極性的濫用提供了一個很好的立法規范模式。而我國立法相較而言，在對專利權濫用方面還缺少必要的規制，主要存在以下不足：缺乏原則性的規定、規制的行為還很少、立法適用范圍存在局限。

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