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我國商標侵權損害賠償數額認定的影響因素

來源：山東社會科學

作者：李曉秋孫卿軒

停止侵害和損害賠償是兩項重要的民事救濟方式。在商標侵權訴訟中，一旦商標侵權行為成立，法院將判決侵權人承擔停止侵害的責任，而損害賠償數額的確定屬于侵權訴訟的難點。在司法實踐中，商標侵權損害賠償數額大多由法官適用法定賠償來確定，致使判賠數額偏低的案件較多。其原因主要表現在以下方面：

(一)權利人無法舉證

相比無形財產而言，有形財產的損失容易確定。如果因侵權行為導致有形財產滅失，根據相應財產的市場價值即可確定損害賠償數額；如果造成有形財產消耗或者損壞，根據維修價格或維護費用亦可確定一個相對準確的賠償數額。而知識產品的非物質性可以使多人同時占有和使用，并不發生有形消耗的事實處分，其損失并不像有形財產那樣容易確定。作為商標權載體的相應商品，這些有形物雖有其明確的市場價格，但市場價格由多重因素組成，商標權的價值只是其中之一。

首先，在權利人實際損失的確定方面，商標侵權案件中導致商品銷售數量減少的因素多種多樣，并非都是由侵權行為造成的，自身的經營情況以及資本、人力、供需關系等其他因素都可以影響到商品銷量。申言之，商標權人很難證明其商標權載體的商品在市場中的份額以及因侵權行為而導致的實際損失。其次，在許可使用費方面，基于市場競爭以及商標權的獨占性，只有一些知名程度較高的商標才可能進行許可，大多數權利人的商標沒有渠道進入許可市場，其許可使用費也無法參照。最后，就侵權人的侵權獲利而言，與損害賠償額計算相關的賬簿、資料等一般由被告掌握，原告無法從被告手中獲得這些證據。在原告無法舉證實際損失的情況下，被控侵權人舉證的侵權獲利都會對自己有利，不能代表真正的侵權利潤。雖然《商標法》第63條第2款規定了“證據妨礙規則”(2)，法院可以責令被告提供這些資料。但是，有一些個體工商戶和中小規模企業的財務資料并不完善，有關因侵權行為所獲利潤的資料和賬簿無論是權利人還是被控侵權人都無法提供。基于以上因素，有的權利人只能舉證其權利受到損害，卻無法提供與損害數額確定有關的證據。換言之，關于損害賠償數額,權利人并非不愿舉證而是“無證可舉”。事實上，這類損害賠償無法確定的案件才是立法者設置法定賠償條款的適用對象，使權利人在盡力舉證損害賠償數額無果的情況下，法官可以根據權利人提供的證據確定損害賠償數額,支持原告的訴訟請求，彌補權利人的損失。(3)

(二)權利人提供的證據未被法院采信

《商標法》對實際損失、侵權獲利和商標許可費三種計算方式規定了嚴格的適用順序，有學者認為這樣嚴格適用順序的規定不利于保護權利人(4)。但通過對收集的案例的分析發現，困擾權利人的是這三種方式經常無法適用而非適用的孰先孰后。司法實踐中，只要權利人就實際損失、侵權獲利和商標許可使用費任意一種提交了符合法律規定的證據被法官所采信，法官就會根據原告的舉證計算損害賠償數額而不必適用法定賠償。然而，大多案例都因提交的證據存在瑕疵而未被法院認可，甚至有的案例同時主張兩種或三種計算方式且提供了相應的證據。只要人民法院認可其中的一種，權利人都可獲得較為滿意的賠償數額。結局是權利人提交的證據都未被人民法院認可，最終人民法院適用了法定賠償，所確定的損害賠償數額與權利人的期望有很大的差距。

之所以舉證難以被認可，是由于當事人提供的證據材料與待證事實之間的關聯性或真實性有缺失或不足，主要表現為侵權行為與實際損失的“因果關系”較難證明，侵權獲利難以獲取，以及原告所舉證的許可使用費真實性存疑。首先，在實際損失方面，由于導致商品銷量減少的因素眾多，權利人需要提供足夠的證據證明商品銷售的減少是侵權行為所致，權利人很難完成法律上的因果關系證明。相反，被控侵權人卻容易證明原告知識產品銷量的減少是由替代品及其經營因素等所致。其次，侵權利潤的計算也是難點之一。在被控侵權人的利潤總額中因侵權行為貢獻的利潤才是被控侵權人的侵權獲利，而利潤的獲得除了知識產權的貢獻外，還受被控侵權人營業能力等諸多因素影響，尋找侵權行為的貢獻比例無疑增加了原告舉證的難度。在司法實踐中，對于原告提交了被控侵權人的獲利證據，法院往往認為涉案的知識產權對侵權人總利潤的貢獻率難以確定，故不能將原告提供的證據作為損害賠償數額的計算依據。(5)“依據因果關系認定損害賠償范圍，也便只有兩種矛盾之情況：要么全盤承認，要么全部否定。”(6)實際上，不同法院之間對侵權行為對獲利的貢獻的認定也不相同。

最后，關于原告舉證的商標使用費的認定，人民法院采取了較為嚴格的審查程序。人民法院要求參照的許可使用費必須基于真實存在被侵犯的商標許可使用費，即需要提供完整的佐證材料。權利人要舉證許可使用費不僅要有正規發票，還要有真實的商標許可使用合同。在收集的案例之中，有4件案例是原告請求人民法院參照商標許可使用費確定損害賠償數額，最終只有一件案例的舉證得到人民法院的認可。未被認可的3例案件的其中一例中，法院以原告主張的許可使用合同中被許可人經營場所屬不同地域為由并未認可。(7)然而，商標法對于許可使用費使用的是“參照”許可使用費合理確定，并未限制地域，這也從側面反映了許可使用費的適用難度。另外2件案例未被認可的理由則是，商標使用許可合同中包含多個商標許可使用，沒有細分每個商標對應的金額，法院難以參照商標許可使用費計算賠償金額。事實上，權利人在許可商標時往往將所有的商標一起打包對外許可，當其中一個商標被侵犯時，權利人無法證明侵權商標在商標許可使用費中的具體比例，從而影響了侵權商標許可費的認定。

總之，一方面權利人因侵權行為而導致的損害賠償數額本就難以提供準確有效的證據，另一方面法院對原告提供的證據的認證提出了較高的要求，這就出現了權利人因舉證困難而怠于舉證，法院因權利人證據瑕疵而適用法定賠償的怪圈。

(三)權利人主動尋求適用法定賠償

在采集的150件案例中，原告主動請求人民法院適用法定賠償的有11件，占比7.3%。此外，另有10件案例的權利人在提出訴訟請求時直接提出一個訴訟請求數額，并未提交支持其訴訟金額請求的證據。這10件案例中，既有權利人無法舉證的情況，也有權利人內心期望法官直接適用法定賠償。在權利人主動尋求法定賠償的案件中，既有無法舉證的無奈之舉，也有權利人將尋求法定賠償當作逃避舉證義務的手段。

主動請求人民法院適用法定賠償，對原告來說不需要為舉證費力費神，可以節約金錢和時間成本。人民法院在適用法定賠償時會綜合考慮各種因素之后揣測一個自以為接近真實情況的損失額，這個數額有很大的不確定性，通常會低于原告的訴求賠償金額。這也給一些權利人可乘之機，只要權利人將訴求金額盡量提高，即使法院最終判決金額有所“打折”，甚至會比原告提供證據被法院采信得到的損害賠償數額還要高，也省去了收集證據的成本。權利人懂得了法院確定法定賠償數額的“思路”之后更易忽視證據規則，直接尋求適用法定賠償，將訴訟的壓力完全轉交給法官一方。對于一些涉案金額較少的案例，尋求法定賠償對權利人來講是一種更為理性的選擇。

在主動請求適用法定賠償的案例中，不乏一些批量訴訟的維權案例，即同一個權利人在全國范圍內訴訟多個被控侵權人，且未固定證據以證明其所遭受的損失或被控侵權人所獲利益，而是主動要求人民法院適用法定賠償。對于此類案件，法官也是心知肚明，如果判罰數額過高，將會引起更多的維權訴訟，占用過多的司法資源。大多情況下，法官不甘成為其索賠商業鏈條中的一環而傾向壓低判賠額。有些商業維權案例雖然沒有主動適用法定賠償，但在訴訟中也沒有就損害賠償的計算方式進行舉證，不排除其內心還是期望法官根據案情綜合考慮適用法定賠償。即使每個案例獲得較低的損害賠償數額，由于全國范圍內訴訟數量之多，所得到的總賠償數額也頗為可觀。商業維權案件占用了過多的司法資源，在一定程度上拉低了商標侵權損害賠償的平均判賠額。

(四)法官青睞法定賠償

在適用實際損失、侵權獲利以及商標許可使用費時，法官依據權利人固定的侵權證據來計算賠償數額，需要進行舉證、質證、認證等環節。而法定賠償的適用既不用考慮權利人取證的難度，也不用經過復雜的計算，這種簡單、易于操作的適用深得法官歡心。此外，適用法定賠償還有利于法官應對績效考核，有些法院在法官的績效考核中設置了“發改率”(發回重審和改判的比率)指標。法官在審理商標侵權案件中不僅在判決數額上盡量求穩，在判決中更傾向于適用法定賠償。(8)適用法定賠償不用說明具體的計算依據，重要的是，對一審法院適用法定賠償的案例，二審法院大多予以尊重，很少進行改判。

法定賠償的適用在一定程度上解決了權利人舉證難的問題，提高了訴訟效率，能幫助法官們應對績效考核，但它并非以足以彌補權利人的實際損失為主旨。換言之，作為“替補”的法定賠償不應在我國“反客為主”成為損害賠償的主力。一般情況下，通過法定賠償確定的損害賠償數額要低于權利人的訴求金額，且適用法定賠償得出的賠償數額缺乏量化體系。從采集的案例來看，大多數適用法定賠償的判決書都將法定賠償應當考量的因素進行簡單的羅列，并沒有說明其所羅列的因素與適用法定賠償數額之間的占比關系，更是忽視了商標權應有的市場價值。

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我國商標侵權損害賠償數額認定的影響因素