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解決商標權、外觀設計專利權、著作權沖突的對策

解決知識產權沖突問題的對策，是我國研究知識產權沖突問題的專家、學者研究的重點，不少專家、學者從不同的角度提出了自己的觀點。如趙家華同志認為，在“處理著作權與商標權等權利之間的沖突時，首先應當從完善法律制度入手,盡快修改現行的知識產權法以及相關法律、法規(guī)”。但未具體指出如何完善法律制度，如何修改現行知識產權法以及相關法律、法規(guī)。高山行同志認為:“對善意注冊不當的商標不應實施撤銷程序，應堅持由版權人實施注冊商標申請中的異議程序來保護自己的版權。”“利用版權原則對抗惡意的商標搶注行為。”安建同志認為，解決著作權與商標權沖突的實體上的對策是合理界定《著作權法》中的“使用”概念、合理界定《商標法》中的在先權利、合理解決著作權與商標權的沖突。解決著作權與商標權沖突的程序上的對策是完善商標審查與注冊制度,建立法院與商標主管機關的會商制度。趙敏同志認為，在解決外觀設計專利權與商標權的權利沖突時應遵循“保護在先權利人”的原則。上述觀點對解決我國的知識產權沖突問題是十分有益的，但都不夠系統(tǒng)、全面，要解決商標權、外觀設計專利權、著作權沖突的問題,就必須對解決商標權、外觀設計專利權、著作權沖突的對策作深入的探討。

一、正確理解并執(zhí)行相關法律、法規(guī)

我國《商標法》對商標注冊申請、商標注冊的審查和核準、注冊商標的撤銷及爭議的裁定、商標權的保護等作了具體規(guī)定，我國《專利法》對授予專利權的條件、專利的申請、專利申請的審查和批準、專利權的無效、專利權的保護等作了具體規(guī)定，我國《著作權法》對著作權、著作權使用合同等作了具體規(guī)定，如果商標注冊申請人、外觀設計專利申請人、商標權人、外觀設計專利權人、著作權人、商標局、專利局都能正確理解并執(zhí)行相關法律、法規(guī)，可以在一定程度上解決商標權、外觀設計專利權、著作權的沖突問題。

作為商標注冊申請人，申請商標注冊的商標使用了他人已取得專利權的外觀設計時,應當在申請商標注冊前與外觀設計專利權人訂立書面使用許可合同或者取得使用許可，就可以防止商標權與外觀設計專利權發(fā)生沖突。作為外觀設計專利權人,應當密切注視商標局編印的《商標公告》,外觀設計專利權人認為商標局初步審定并予以公告的商標侵犯其合法的在先外觀設計專利權的，可以在公告之日起3個月內提出異議，阻止商標局對該商標的核準注冊,防止商標權與外觀設計專利權發(fā)生沖突。商標局應當密切注視專利局授予外觀設計專利權的情況，申請商標注冊的商標使用了他人已獲得專利權的外觀設計且未取得許可時，駁回商標注冊申請人的申請,防止商標權與外觀設計專利權發(fā)生沖突。

作為外觀設計專利申請人，申請專利的外觀設計使用了他人注冊商標的文字、圖形等構成要素時，應當在申請專利前與商標注冊人訂立書面使用許可合同或者取得使用許可，防止外觀設計專利權與商標權發(fā)生沖突。專利局應密切注視商標局編印的《商標公告》，申請專利的外觀設計使用了商標局初步審定并予以公告的商標的文字、圖形等構成要素,且該外觀設計的專利申請日晚于該商標的初步審定公告日的,或者使用了他人注冊商標的文字、圖形等構成要素的，駁回其專利申請，防止外觀設計專利權與商標權發(fā)生沖突。

作為商標注冊申請人，申請商標注冊的商標直接或者間接地來源于他人的作品時，應當在申請商標注冊前與著作權人訂立書面著作權使用合同或者取得使用許可，防止商標權與著作權發(fā)生沖突。作為著作權人，應當密切注視商標局編印的《商標公告》，著作權人認為商標局初步審定并予以公告的商標侵犯其合法的在先著作權時，可以在公告之日起3個月內提出異議，阻止商標局對該商標的核準注冊，防止商標權與著作權發(fā)生沖突。作為外觀設計專利申請人，申請專利的外觀設計使用了他人的作品時，應當在申請專利前與著作權人訂立書面著作權使用合同或者取得使用許可，防止外觀設計專利權與著作權發(fā)生沖突。

二、切實執(zhí)行在先權制度

關于在先權的概念，我國法律、法規(guī)、最高人民法院的司法解釋及專利局、商標局、版權局的規(guī)章均無明文規(guī)定，國內外專家、學者尚未取得一致看法。有學者認為,相對于商標權而言,“在先權”系指他人在“待注冊商標”申請注冊之前依法享有的民商事權利。還有學者認為，在先權利(priorright),或先前權利，嚴格講不是法律上的一個特定概念。人們通常所說的在先權利，是指同一權利客體，可以同時或先后受到多種權利的保護，對于依法先產生的權利，則被稱為在先權利。筆者認為,在先權或者在先權利是一個相對性的概念,相對于某個特定的權利或者行為而言,在該特定權利或者行為之前產生的權利為在先權或者在先權利。

“尊重和不侵犯他人的知識產權在先權利是知識產權保護的重要原則。任何人在使用自己的知識產權時不得侵犯他人的知識產權。”根據《巴黎公約》第六條之五第二款的規(guī)定，申請注冊的商標不得侵犯被請求保護的國家第三人的既得權利，否則,不予核準注冊，已核準注冊的應當撤銷。根據《TRIPS協(xié)議》第十六條第一款的規(guī)定，商標權不得損害任何已有的在先權。由于各國對既得權利、在先權的理解、范圍的界定等差異較大，《巴黎公約》未界定既得權利的概念和范圍,Cnups協(xié)議》未界定在先權的概念和范圍。馬來西亞、新加坡、以色列、香港、愛爾蘭、英國、圭亞那、南非、澳大利亞、新西蘭等國家和地區(qū)的商標法規(guī)定,Patent（專利）、Patented（已獲專利）、Registered（已注冊）、RegisteredDesign（注冊設計）,Copyright（版權）等不得作為商標的構成要素。白俄羅斯1993年2月5日生效的《商品和服務商標法》規(guī)定,下列商標不得注冊:“與他人在同種商品上已獲得商號名稱權的商號名稱相同或混淆相似的商標”，“他人在白俄羅斯受保護的工業(yè)品外觀設計”，“非經版權所有人或主管機關的同意,用在白俄羅斯知曉的他人的科學、文藝或藝術作品的題目或引語做商標”。冰島1969年1月1日起施行的《商標法》規(guī)定，“含有他人已受保護的文學和藝術作品的特有名稱的，或者侵犯他人對該作品的版權以及他人的專利權、外觀設計專利權和攝影作品的權利的”的商標不能取得注冊。丹麥1992年1月生效的《商標法令》規(guī)定，對下列商標不予注冊:“未經同意,可譯成企業(yè)名稱或個人姓名組成的商標或商標中的某一成分,或者由他人的真實財產的主要名稱或復制品組成的商標或商標中的某一成分。”“未經批準，由可以譯成他人已受保護的文學或藝術作品的主要標題組成的商標或者商標中的某一成分;或者侵犯了他人基于上述作品上的版權、攝影圖片或者工業(yè)產權的商標。”意大利1992年12月4日生效的《商標法》規(guī)定，“會對他人已擁有的版權、工業(yè)產權或者其他專用權構成侵害的標記”不得作為商標的構成要素。墨西哥1991年6月制定并生效的《促進和保護工業(yè)產權法》規(guī)定，“文學藝術或科學作品的名稱和小說或人物的名稱”不能作為商標注冊，“但依有關法律已取得作者同意的除外”。法國1991年的《商標法》規(guī)定，“有損于在先權利的標記”不得作為商標注冊的標記。該法對在先權利的范圍作了界定。印度尼西亞、愛沙尼亞、馬來西亞、波蘭、芬蘭、挪威、葡萄牙、瑞典、西班牙、巴西、古巴、哥倫比亞、秘魯、委內瑞拉等國的商標法對在先權問題也做了規(guī)定。

1982年的我國《商標法》對在先權問題未作規(guī)定，1993年修訂的我國《商標法實施細則》第二十五條第一款第（四）項只使用了在先權利這一術語，對在先權利的概念、范圍未作界定。1992年第一次修訂的我國《專利法》對在先權問題未作規(guī)定。但是，2000年8月25日第二次修訂的我國《專利法》第二十三條已將在先權制度引入了該法，該法的這一規(guī)定可以有效地防止外觀設計專利權與合法在先的商標權、著作權及其他合法的在先權利發(fā)生沖突，在我國知識產權立法方面邁出了可喜的一步。我國《商標法》第九條第一款和第三十一條將在先權制度引入了該法，商標局在審查申請注冊的商標時，就可以以申請注冊的商標侵犯了他人合法的在先權利為由，駁回該商標注冊申請人的申請，從而有效地防止商標權與合法在先的外觀設計專利權、著作權及其他合法的在先權利發(fā)生沖突。

因此，我國應借鑒法國的做法,在我國《商標法》和《商標法實施細則》中規(guī)定“申請注冊的商標不得侵犯他人合法的在先權利”，并對合法在先權利的范圍作出規(guī)定。

三、建立人民法院與商標局、商標評審委員會、專利局、專利復審委員會的會商制度

為了解決商標權與外觀設計專利權權利沖突問題，國家工商行政管理局與專利局協(xié)商后，就處理商標權與外觀設計專利權權利沖突的問題取得了兩點一致意見:“一、商標權與外觀設計專利權是重要的知識產權，分別受《商標法》和《專利法》的保護，這些權利的取得應遵守《民法通則》中的誠實信用原則，不得侵害他人的在先權利;二、對于以外觀設計專利權對抗他人商標專用權的，若該商標的初步審定公告日期先于該外觀設計申請日期,在該外觀設計專利被撤銷或者宣布無效之前，工商行政管理機關可以依照《商標法》，及時對商標侵權案件進行處理。”最高人民法院就如何解決知識產權權利沖突問題也提出了自己的意見:人民法院受理的知識產權糾紛案件或者其他民事糾紛案件中,凡涉及權利沖突的,一般應當由當事人按照有關知識產權的撤銷或者無效程序,請求有關授權部門先解決權利沖突問題后，再處理知識產權的侵權糾紛或者其他民事糾紛案件。經過撤銷或者無效程序未能解決權利沖突的，或者自當事人請求之日起3個月內有關授權部門未作出處理結果且又無正當理由的，人民法院應當按照《民法通則》規(guī)定的誠實信用原則和保護公民、法人的合法的民事權益原則,依法保護在先權利人或在先使用人享有繼續(xù)使用的合法的民事權益。應當指出的是，國家工商行政管理局、專利局和最高人民法院的上述做法在一定程度上可以解決商標權、外觀設計專利權、著作權沖突的問題,但并不能解決商標權、外觀設計專利權、著作權沖突的全部問題,且有部門規(guī)章、司法解釋的效力高于法律、行政法規(guī)之嫌。

人民法院在審理與商標權有關的外觀設計專利侵權糾紛案件、與外觀設計專利權有關的商標侵權糾紛案件和與商標權、外觀設計專利權有關的著作權侵權糾紛案件時，應當綜合考慮各方面的因素，主動征求商標局、商標評審委員會、專利局、專利復審委員會的意見,取得一致認識，相互配合，避免人民法院的裁判與商標局的決定、商標評審委員會的決定或裁定,專利局的決定、專利復審委員會的決定不一致的情形，防止商標權、外觀設計專利權、著作權發(fā)生沖突。

四、按照保護合法在先權利人利益的原則處理商標權、外觀設計專利權、著作權之間的沖突問題

同一知識產權的客體既受我國《商標法》的保護，又受我國《專利法》、《著作權法》的保護時,其權利產生的時間有先有后，可以把先產生的權利叫做在先權利，后產生的權利叫做在后權利。在先權利和在后權利的主體為同一主體時，就會產生對同一知識產權客體的雙重或者多重保護問題;在先權利和在后權利的主體為不同主體時，就會產生知識產權的權利沖突問題。如由甲企業(yè)主持、代表甲企業(yè)意志創(chuàng)作并由甲企業(yè)承擔責任的一幅美術作品于1996年8月10日創(chuàng)作完成，甲企業(yè)于1996年8月16日分別以該美術作品作為商標申請注冊、以某工業(yè)品的外觀設計申請專利，商標局于1997年2月5日核準注冊了該商標,國家專利局于1997年6月5日授予外觀設計專利權，該美術作品既受我國《著作權法》的保護，又受我國《商標法》、《專利法》的保護。如果甲企業(yè)創(chuàng)作完成該美術作品后，乙企業(yè)以該美術作品作為商標申請注冊，該商標于1998年9月6日被核準注冊,丙企業(yè)以該美術作品作為某工業(yè)品的外觀設計申請專利，國家專利局于1998年10月5日授予專利權，由于在先權利和在后權利的主體不是同一主體，就產生了商標權、外觀設計專利權、著作權之間的沖突。

在處理商標權、外觀設計專利權、著作權之間的沖突時，有人認為在先權利一定優(yōu)于在后權利，在先權利和在后權利發(fā)生沖突時，保護在先權利而不保護在后權利①。筆者認為,上述觀點是值得商榷的。商標權、外觀設計專利權、著作權發(fā)生沖突時,在決定保護哪個權利而不保護哪個權利時,不是取決于權利取得的時間,而是取決于在后權利的取得有無實質上的法律依據。如果在后權利的取得既有形式上的法律依據，又有實質上的法律依據,就要在特定的范圍內既保護在先權利又要保護在后權利;如果在后權利的取得僅有形式上的法律依據,而沒有實質上的法律依據，就要保護在先權利而不保護在后權利。在上例中，如果乙企業(yè)以該美術作品作為商標申請注冊之前,既未與甲企業(yè)簽訂使用該美術作品的書面合同,也未取得甲企業(yè)的許可，那么，乙企業(yè)就侵犯了甲企業(yè)合法的在先著作權,該商標權的取得僅有形式上的法律依據，沒有實質上的法律依據。因此，乙企業(yè)的在后商標權與甲企業(yè)的在先著作權發(fā)生沖突后，就要保護甲企業(yè)的在先著作權而不保護乙企業(yè)的在后商標權。如果乙企業(yè)以該美術作品作為商標申請注冊之前與甲企業(yè)簽訂了使用該美術作品的書面合同或者取得了甲企業(yè)的許可，那么，該商標權的取得不僅有形式上的法律依據，而且還有實質上的法律依據。因此,乙企業(yè)的在后商標權與甲企業(yè)的在先著作權發(fā)生沖突后，應在該注冊商標的使用范圍內保護乙企業(yè)的在后商標權，在該注冊商標的使用范圍之外保護甲企業(yè)的在先著作權。

筆者認為，按照保護合法在先權利人利益的原則處理商標權、外觀設計專利權、著作權之間的沖突包括以下兩層含義：

其一,在后權利的取得侵犯他人合法的在先權利的,該在后權利的取得僅有形式上的法律依據,而沒有實質上的法律依據，該在后權利和在先權利發(fā)生沖突時，只保護該合法的在先權利不保護該在后權利。

其二，在后權利的取得未侵犯他人合法的在先權利的，該在后權利的取得既有形式上的法律依據，又有實質上的法律依據，該在后權利和在先權利發(fā)生沖突時，既要在特定范圍內保護合法的在先權利，又要在特定范圍內保護在后權利。作為合法在后權利的商標權與合法在先的著作權發(fā)生沖突時，既要在該注冊商標的使用范圍內保護合法在后的商標權，又要在該注冊商標的使用范圍之外保護該合法在先的著作權;作為合法在后權利的外觀設計專利權與合法在先的著作權發(fā)生沖突時,既要在該外觀設計專利的使用范圍內保護合法在后的該外觀設計專利權，又要在該外觀設計專利的使用范圍之外保護該合法在先的著作權;作為合法在后的商標權（外觀設計專利權）與合法在先的外觀設計專利權（商標權）發(fā)生沖突時,既要在該外觀設計專利（注冊商標）的使用范圍內保護合法在先的外觀設計專利權（商標權），又要在該注冊商標（外觀設計專利）的使用范圍內保護合法在后的商標權（外觀設計專利權）;作為合法在后的商標權、外觀設計專利權同時與合法在先的著作權發(fā)生沖突時，既要在該注冊商標、外觀設計專利的使用范圍內保護合法在后的商標權、外觀設計專利權,又要在該注冊商標、外觀設計專利的使用范圍之外保護該合法在先的著作權。

應當說明的是，在研究商標權、外觀設計專利權、著作權沖突的原因和對策時，應充分注意“作為'在先權利’的著作權應當‘窮竭’于何處”、“美術作品用于工商業(yè)標記而產生的權利屬于誰”的觀點。劉春田教授認為:“一件美術作品的著作權,無論權利主體如何變更,只要該權利處于法定保護期間之內，權利人都享有以各種方式對作品進行利用，并享有獲得收益的權利。”美術作品被用作商標時，該美術作品的著作權“應當在作品用作商標之際，就‘窮竭’了”。"美術作品用作商標或裝潢，就使用方式和法律性質而言，都是一種質變。從使用方式上看，是將純美術作品，轉變?yōu)楣ど虡I(yè)標記，功能發(fā)生了變化;從法律性質上看，是從著作權法律關系，媛變?yōu)楣I(yè)產權法律關系，已經超出了著作權人所支配和控制的范圍。這種新的使用方式，形成了新的財產關系或財產權——商標權。相對著作權而言，它也是一個質變。為了和'在先權利'相區(qū)別，我們權且稱之為'在后權利'。在這個前提下，對該圖案的利用,只要不超出工商業(yè)標記這種識別標記的范圍，無論其產品或服務的經營狀況如何，都與‘在先權利'無關，其中都不再含有著作權的利益。所以，著作權人的利益，在'在后權利'面前'窮竭’了，‘在后權利‘不應屬于著作權人,而應當屬于工商業(yè)標記的利用人。”“誰把美術作品用于工商業(yè)標記，誰使用該標記向市場提供產品或服務，誰就是該標記的財產權所有人，即商標權人。該美術作品的著作權人無權分享商標權領域內產生的權利。”鄭成思教授認為：“一個享有版權的作品，只要被他人未經許可而當做商標使用,版權人的權利就‘窮竭’了的觀點是沒有法律根據的。"“'未經許可而將他人的美術作品用作工商業(yè)標記而產生的權利屬于誰？'答案只能是‘答非所問因為未經許可的侵權行為不應產生新的權利。”鄭教授在其發(fā)表的文章和出版的專著中對上述觀點做了詳細的闡述。

筆者認為，他人經著作權人許可，將受著作權法保護的美術作品當做商標使用并取得商標權的，法律應在該注冊商標的使用范圍內保護商標注冊人的商標權，在該注冊商標的使用范圍之外保護該著作權;他人未經著作權人許可,將受著作權法保護的美術作品當做商標使用,商標使用人的使用行為屬于侵犯著作權的行為，不會導致該作品著作權的窮竭。如果未經著作權人許可而將受著作權法保護的美術作品用作商標時，該作品的著作權就窮竭了,就不會發(fā)生該商標權與著作權的沖突了。因此，美術作品被用作工商業(yè)標記而產生的權利屬于誰應視具體情況而定。如果他人經著作權人許可，將受著作權法保護的美術作品用于工商業(yè)標記，由此而產生的權利屬于工商業(yè)標記的使用人;如果他人未經著作權人許可，將受著作權法保護的美術作品用于工商業(yè)標記，該使用行為是侵權行為，不存在由此而產生的權利屬于誰的問題。

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