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商標“第二含義”的理解與適用

【案例】招商銀行“一卡通”通用名稱注冊商標糾紛案

（一）案情簡介

招商銀行于1998年4月20日在第36類金融服務等服務項目上商標局申請注冊“一卡通”商標。商標局經審查認為，申請商標“一卡通”用在指定服務上，直接敘述了服務的內容及特點，依據2001年修訂前的商標法第8條第1款第（6）項和第17條的規定予以駁回；不予公告。

招商銀行不服商標核駁決定，向商標評審委申請復審。

（二）本案涉及的知識點

1.未具有顯著特征的標志可以通過使用獲得顯著特征，即第二含義；

2.第二含義的判定標準與方法。

（三）與本案有關的現行法規

商標法第9條申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

商標注冊人有權標明“注冊商標”或者注冊標記。

商標法第11條下列標志不得作為商標注冊：

1-僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

2.僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；

3.缺乏顯著特征的。

前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

（四）當事人意見及理由

申請人復審稱，申請商標具有獨創性和顯著性，“一卡通”是申請人最先命名并使用的，對申請保護的服務項目并無直接描述，申請人與“一卡通”之間深厚的聯系已為公眾知曉。因此，申請商標已通過使用獲得了顯著性。

（五）裁決結果及其理由

商標評審委經審理認為，雖然申請商標“一卡通”文字對其指定使用的“金融服務、儲蓄銀行、信用卡”等服務項目的特點有一定的敘述性，但經過申請人長期使用與廣泛宣傳，“一卡通”文字與申請人之間建立了緊密的聯系，該文字已經起到了識別服務來源的作用。而且，目前尚無證據表明其他金融機構也在類似服務上使用“一卡通”文字。申請商標經過使用已經取得了顯著特征，并便于識別。商標評審委作出復審決定，申請商標初步審定，予以公告。“一卡通”商標已于2003年5月28日注冊生效。

（六）評述

本案涉及的基本問題是“一卡通”作為一個描述性標志是否已經通過使用獲得了顯著特征。在理論上，商標的顯著性有兩種不同情況：一是固有顯著性，即標志本身就能夠起到識別商品來源的作用,不屬于商標法第11條第1款規定的三種情形；二是獲得顯著性，是指通過使用而獲得的顯著特征，人們習慣上稱之為“第二含義”。

所謂“第二含義”，并不是如其字面所表達的那樣，具有新的或第二種“含義”，而是指最初不具有顯著特征、不能識別商品來源的標志，經過特定生產者的使用之后，在購買者或消費者心目中建立起了與該特定生產者之間的聯系，成為該生產者所提供的商品的來源標志，能夠識別商品來源，具有了顯著特征。

“第二含義”并不是“第一含義”之外的第二種含義，也不是某個標志的“主要含義”之外的次要含義或其他含義。現在經常有人把商標法第10條第2款所規定的“地名具有其他含義”中的“其他含義”稱為“第二含義”，實際上是很不準確的。該款中的“其他含義”與“第二含義”具有不同的法律含義，是不應混為一談的。

按照美國著名商標法專家McCarthy的說法，“第二含義”之所以被稱為“第二”含義，是因為它的產生時間處于第二位，并不是因為它在消費者心目中的重要性或含義上居于第二位。也就是說，一個具有“第二含義”的標志，最初只是作為描述性標志，這是“第一含義”，后來經過使用，與特定的生產者聯系在一起，成為商品來源標志，這便是“第二含義”。由此可見，“第二次含義”中的“第二”及“含義”兩個詞，都是含義極不準確的表述，在理解和使用時需要特別仔細。

在商標法上，并不是所有的商標都需要具有第二含義，只有商標法第11條第1款所規定的三種缺乏顯著特征的標志，才需要具有第二含義。具體地說，按照我國商標法第11條的規定，通用名稱、描述性標志及其他缺乏顯著特征的標志，在不具有第二含義之前，是不能作為商標注冊的；如果這些標志具有了第二含義，就可以作為商標注冊。這意味著，在判斷某個標志是否具有第二含義時，正確的方法應該是，首先確定該標志是否屬于商標法第U條第1款所規定的三種情況。只有在得出肯定的結論后，才需要進一步討論第二含義問題。對于那些本身就具有顯著特征的標志，討論其第二含義是不必要的。

結合本案而言，商標評審委首先肯定了申請商標“一卡通”對指定使用服務項目具有一定的敘述性，然后才開始討論“一卡通”的第二含義問題，這在方法上是正確的。

商標的第二含義是一個事實問題，需要相關證據加以證明。申請人通常需要在以下兩個方面進行證明：

.第一，該標志已被申請人作為商標使用。至于使用的方式、時間和范圍，目前尚無固定的標準，主要由審查員或法官根據商標法的精神及案件的具體情況加以判斷。

第二，該標志已與申請人有密切聯系，成為申請人所提供的商品的標志或象征。第二含義的核心價值是“聯系”：消費者已將該標志看作申請人所提供的商品的來源標志，而不再是所有相同或類似商品的通用名稱或描述性標志。這當然也需要由申請人通過證據加以證明。

概括地說，如果申請人能夠證明，申請商標已經作為商標投入使用，并通過使用而在消費者心目中建立起了特定的聯系，申請商標便具有了第二含義。我們非常贊成下面一種說法；

“經過使用取得顯著特征的標志，至少應滿足下面幾個條件：唯一、長期、廣泛、知名。所謂唯一，指的是這一標志只有申請人一家作為商標使用，而沒有別的企業將之作為商品名稱或商貿活動中的常用語來使用。例如，本案中只有招商銀行一家在金融服務上使用'一卡通'作為其服務的標志。所謂長期、廣泛，指的是申請人使用這一標志的時間相當長、地域相當廣，在這方面難以確定一個機械的界限，如果從‘質量’上來分析，則應當為中國的相關公眾普遍知曉，即具有很高的知名度。簡單地說，就是使消費者在看到或聽到該標志時，立刻能夠與使用該標志的經營者聯系起來，從而起到識別商品產源的作用。

《商標審查及審理標準》的第二部分“商標審理標準”規定了審查經過使用取得顯著特征的標志時應當考慮的幾項因素：（1）相關公眾對該標志的認知情況；（2）該標志在指定商品/服務上實際使用的時間、使用方式及同行業使用情況；（3）使用該商標的商品/服務的生產、銷售、廣告宣傳情況及使用該標志的商品/服務本身的特點；（4）使該標志取得顯著特征的其他因素。

（七）對本案的思考.

如何判斷一個商標是否具有“第二含義”？

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商標“第二含義”的理解與適用