現如今，企業用工的方式出現了真假難分的現象，假外包？真用工？由于沒有法律的明確界定，有的時候假作真時真亦假”，套用一句時髦話傻傻分不清”，日前，就有兩位讀者向我們反映，他們現在也搞不清與企業的關系。

　　職工投訴

　　投訴一拿承包合同當勞動合同簽

　　每天早九點晚六點，工作超過八小時，在上海睿澤藝術品公司當裝裱工的張曉社怎么也弄不明白，和別人完全一樣的工作狀態，同樣要遵守公司的規章制度，同樣要每天考勤，同樣外出要請假，為什么別人可以享受社保待遇，有明確的勞動關系，他卻只是個個體戶”身份。

　　之所以會形成今天這樣的局面，張曉社將其歸結于錯簽了一份合同。2013年4月，張曉社因其手藝過硬被一個朋友看中，邀其到睿澤藝術品公司做工，當時雙方簽了一份承包協議。之前我也沒怎么在意合同的性質，看上面約定了每月4500元，他們說這是保底收入，我覺得這價錢可以接受，就提出社保的問題，公司的人勸我繳社保不劃算，錢都繳了，又享受不到，到手的就只有兩千多了，我想想覺得只要錢不少就行了，所以就簽了。”張曉社坦言，當初并沒有太在意是外包合同還是勞動合同，只覺得是名稱不同，其他的內容和以前在其他單位簽訂的勞動合同沒很多區別。說著，張曉社拿出合同副本遞給記者，記者在這份名為裝裱加工外包合同上看到，公司約定每月支付張曉社加工費為4500元，于次月31日發放；張曉社自行依法繳納個人所得稅；同時自愿遵守公司的所有規章制度，如有違反，愿接受公司相關處罰。

　　每天打卡要考勤

　　正如約定的那樣，之后，張曉社因為擔心遲到被扣錢，每天九點不到就到單位指紋打卡開工，一干就干到晚上八九點才打卡離開，沒有雙休，也沒有休假。公司有規定，每天來的時候要打卡一次，離開的時候再打一次卡，我的工號是6號，有一次，我因為被派到外面進行上門裝裱，所以晚上就不進公司打卡了，還特地寫了份說明，講清楚是什么原因不能進行考勤了，還要總經理簽字呢。”張曉社一邊拿出那張缺勤說明單，一邊指著經理的簽字告訴記者。他解釋，每個月公司都會發放工資，之前雙方約定是按照計件的方法計算超額標準的費用，后來由于他發現公司要求裝裱的書畫大小差距很大，大件和小件要花費的時間差很多，就提出是否能換作按超出正常工作量的時間計算報酬，所以之后張曉社每月的收入是4500元加上加班費，超出8小時之外的每小時按照20元計算。

　　再提社保被告知無繳納義務

　　雙方就這么相安無事地合作了大半年時間。去年年底，因為經理對張曉社的一副水晶畫裝裱不滿意，便從他的收入中扣除了一部分錢，這激化了雙方的矛盾。這時候他再次提出了補繳社保的問題，這一次公司回答得很干脆：彼此之間不存在勞動關系，僅僅是業務外包的關系，公司根本不需要承擔繳納社保的責任。這下張曉社徹底懵了，他專門去看了相關的法律介紹，這才醒悟可能和當初簽的那份合同有關。可是他心里也有疑惑：難道簽的合同名稱是承包協議兩者的關系就是業務外包嗎？既然是業務外包為什么還要規定我每天到公司上班，還要遵守公司規定，準時上下班考勤，不考勤還要寫說明……”一連串的疑問讓張曉社斷定，公司這樣的做法就是為了逃避建立勞動關系后要承擔的責任，不僅可以省下社保費，即使發生什么意外，公司都能夠輕而易舉地將責任推得一干二凈。

　　這就是很明顯的真用工假外包呀，就是不想給我繳社保。公司里還有幾個同事是跟我一起做裝裱的，他們連合同都沒簽，按照業務外包的形式來說，這些人跟我一起做裝裱，他們的費用應該我來承擔，公司只要把業務發給我，我們怎么安排與他們無關。但事實上，這些裝裱工人都是公司招聘來的，公司也都每月給他們發工資，和我一樣要考勤，要接受公司管理，那這叫什么外包啊！”張曉社一口氣說出了他所有的不滿。

　　投訴二

續簽合同時變成了代理協議

　　和張曉社一樣，趙女士也有類似的困惑。在去年下半年之前，她一直是某貴金屬公司的產品推銷員。去年7月，她勞動合同到期，公司領導找到她，希望她能承擔起白銀業務的代理。剛開始時，她并不明白領導的用意，還傻傻地以為是讓她主管白銀這一塊業務。我當時搞不清楚到底怎么回事，經理就跟我說因為看我這兩年的成績單，在白銀業務方面做得比較突出，所以讓我專心搞好這塊，還給了我一份白銀業務代理的協議讓我簽字。我看到要簽字就有些不放心，再三問和之前有什么差別，經理就明確說代理這塊業務，憑我的能力收入只高不低，其他的跟以前一樣照常運作。我想大概專做一塊業務需要簽訂類似‘軍令狀’之類的東西吧。”經理的話給趙女士吃了一顆定心丸，她也沒有太多顧慮地簽了那份代理協議。　　事后發生的一系列事情讓趙女士感到后悔莫及。趙女士說她勞動合同2013年6月到期，但人事部門卻沒有找她續簽。這讓她隱隱覺得有些不對，但她一門心思地安慰自己，公司都把白銀業務委托給她做了，怎么會不要她這個人呢？之后，趙女士一如既往地上下班，由于業績斐然，當年年底她還被公司評為了先進推銷員。

　　看病發現醫保早被凍結

　　可能是平時工作太過于拼命，元旦過后，趙女士就生了一場大病，一連幾天高燒不退，實在熬不過去了，趙女士在丈夫的陪同下去了醫院，但一刷醫保卡，她傻眼了，醫生告訴她卡用不了，一連試了幾次都沒用。趙女士奇怪了，這卡去年年初的時候還用過呢，怎么放一年就壞了？她轉而去醫保中心詢問，工作人員核查后告訴她，醫保卡被凍結了，原因是連續幾個月沒有繳納醫療保險了。這個說法讓趙女士覺得有些不可思議，之前我們公司也有過經營狀況不好的情況，但社保什么從來沒有耽誤過，何況今年公司的盈利情況應該還可以，不至于繳不起社保。”

　　都是代理協議惹的禍

　　這件事讓趙女士很自然地跟沒有續簽勞動合同聯系了起來，她休假沒幾天就到公司討要說法。那時候公司把之前的說法全都推翻了，還說我無理取鬧。”說到這里，趙女士氣不打一處來：我問人事科為什么不給我繳社保，勞動合同還有沒有繼續履行著。對方很蠻橫地反問我，你不是業務代理人了嘛，哪還有什么勞動合同，公司又為什么要給你繳社保。我讓他們講清楚，我怎么就是代理人了，他們就拿出之前的那份協議書給我看，說是我自愿轉成代理關系的，公司沒有任何責任。”那份協議趙女士是認識的，上面還有她的簽字，這下，她什么都明白了。

　　為了討回自己的權益，趙女士把相關的法律惡補了一下，也更清楚了當初公司誘騙她簽訂那份協議的用意。只是她想不明白，公司這樣的做法難道就沒有可以限制的規定嗎？公司說他們這種做法就和人家業務外包一樣，都是合法合規的，那么如果每一家企業都這樣，把貴金屬業務都分類外包了，把數據操作業務也交給別人做，再整個人事代理什么的，公司豈不是只要一個總經理就夠了？話又說回來了，我如果是純粹的代理人，公司又憑什么管我業績好壞，還拿個先進來哄我，我又為什么還要天天到公司報到？總不能輪到公司要我做什么的時候就拿職工義務那套壓我，等我要權益的時候，就一腳把我踢出去，說什么沒有勞動關系，只是業務代理。”

　　記者調查

　　企業回應：屬于業務外包沒有勞動關系

　　對于張曉社和趙女士的疑問，記者分別采訪了兩人所在的公司，果然和他們所說的一樣，企業方一口咬定，并不存在勞動關系。

　　睿澤的總經理鄭女士表示，張曉社只是公司裝裱業務的場內承包人員，由公司提供場地和工具，每月4500元是加工費，后來因為張對這樣的結算方式有疑義，才選擇了參照正式員工8小時之外每小時20元的方式結算費用。對于協議上出現的遵守公司規章制度的條款，鄭女士解釋，除了張曉社以外，還有電腦操作和設計人員等，公司自然希望大家在配合上能有比較好的銜接，但事實上，也沒有怎么管理過他。對于考勤問題，鄭女士先是解釋，如果時間不統一，不利于團隊配合完成任務，而后又補充說，畢竟張曉社也是按時間計算加工費的，公司首先也需要確定他到底做了幾個小時，才能便于結算。但不論是考勤，還是規章制度，鄭女士都堅持，這并沒有改變公司和他的業務外包的關系。

　　而趙女士所在的貴金屬公司也給出了雷同的說法，稱趙女士是自愿天天來單位的，公司并沒有對她進行這些要求，至于評定先進的問題，公司劉經理表示，公司既然將核心業務委托給她管理，自然要了解她的業績情況，以便篩選更合適的代理伙伴，不然怎么利于公司盈利和長遠發展。同樣的，劉經理也并不認為，給個先進，或是以前是勞資關系就不能改變之后雙方的合作關系，更何況有白紙黑字的協議擺在那里，走到哪里都說得清楚。

　　目前現狀：確有以外包形式規避法律的現象

　　諸如張曉社和趙女士這樣，搞不清楚自己和公司之間到底是勞動關系還是外包關系的還大有人在。例如前段時間，在某金融公司就出現了要求大批銷售人員簽訂居間”合同。無論是外包，還是代理，這些被企業排除在外”的人員仍舊要遵守公司規定的規章制度，接受公司的獎懲管理，每月固定時間領著屬于自己的一份固定收益，其工作狀態都和標準的勞動關系沒多大區別，唯一用來區分差別的就是那一份外包協議不像外包協議，勞動合同不像勞動合同的書面文件。這樣，一旦爭議產生，公司就可以理直氣壯地給出說法：業務外包（代理）不屬于勞動關系。”

　　此外，這種方式也并不局限在企業與個人之間，還被廣泛地使用到了勞務派遣上。《勞動合同法修正案》實施以來，大規模使用勞務派遣這條路走不通了，于是少數用人單位紛紛另辟出路。在中智外企服務分公司舉辦的《勞務派遣若干規定》講座中，人社部相關負責人透露：目前央企總結出了一些辦法，無外乎就是‘五個一批’，即留用一批、辭退一批、轉正一批、外包一批、非全日制化一批。”在這五個一批”里面，企業最看好的就是外包”，一些人力資源公司已經開始做外包的轉型，甚至一些用人單位和一些派遣單位聯合起來，把勞務派遣協議改成勞務外包協議，以為這樣就可以規避法律責任，架空這次修改法律的意義。

　　記者調查發現，勞務外包目前已經成為一種普遍的用工形式，以往，最為常見的外包業務有安保、保潔、食堂等，但隨著市場分工的日益精細，越來越多的企業在更廣泛的崗位上使用勞務外包這種用工形式，比如網絡服務外包、呼叫中心外包、人力資源外包、公關外包等等，一些企業甚至將整條生產線都外包出去了。

　　利弊分析：企業有意繞開勞動者的權益

　　明明有人可用，為什么還要整個業務外包，勞動法律咨詢顧問張佶解釋，真正的業務外包是指利用外部資源來完成傳統上本來一貫由內部人員和資源完成的業務的一種戰略安排，組織將次要的非核心的一些功能轉移給在某一方面更專業更有效的服務提供者。而如今，更多企業選擇這一方式，甚至將核心業務都交由外包，則和這一初衷有所違背。他舉例說，正常用一名勞動者，除去工資不說，光是社保費和公積金的繳納，每月就至少要兩千左右，如果合同到期，還要根據職工的工齡累計計算經濟補償金，操作上稍有不慎，還有可能被扣上違法解除的帽子，被要求支付雙倍的經濟補償即賠償金；如果職工在工作期間發生意外，還要承擔工傷賠償的責任，但倘若兩者之間不存在勞動關系，而是轉化為業務外包或是代理，則公司不需要承擔任何責任，省下社保費這筆不小的開支不說，還能合同到期想停就停，不需要額外支付任何費用。

　　開支明顯降低，風險明顯減少，這也是外包為何最受寵愛的重要原因。再加上勞務派遣規定的出臺，對用人用工單位都有更嚴格的限制，外包就好似給這些想要名正言順繞著勞動者權益走的企業又打開了另一道門，而目前法律法規在這個問題上的模糊也給了他們可乘之機。

　　專家觀點

　　認定事實勞動關系有多種要素

　　上海林峰律師事務所主任林峰律師指出，究竟是真外包還是用于規避責任的假外包，目前還很難定性，裁量標準也比較模糊，很多企業正是看中了這一點，動起了外包的主意。很多時候，面對假外包，我們需要確定其事實勞動關系的存在，不能只看有無書面勞動合同這一項內容。如何判斷是否已經形成了事實勞動關系，通常可以從如下方面予以考慮：一是用人單位的每月支付費用的憑證或勞動者領取的記錄；二是用人單位招工時的招聘記錄，如報名表，招聘審核表等；三是用人單位給勞動者發放的工作證”、出入證”、統一配發的制服等能夠證明其身份的證件或其他證據；四是用人單位為規范管理而作的考勤記錄；五是其他勞動者的證言等，所以勞動者在工作中還是要有意地搜集一些能夠證明自己和公司關系的證據。

　　另外，林峰也提醒勞動者不要受工作和薪資的誘惑，稀里糊涂地隨便簽合同。

　　用是否行使了管理權辨別假外包”

　　人社部相關負責人介紹，假外包真派遣”的現象已經引起了官方的注意，并已計劃規制，但如何認定這種行為卻很讓專家為難。比如有的企業把好幾條生產線都承包給人力資源公司了。過去它承包給人力資源公司，自己還出技術人員和管理人員，現在連管理人員也不出了，只是進行一些技術指導，原來是給勞務費，現在打包給承包費用，這種情況下是不是一個假外包？我們覺得這個還是比較難認定的。”

　　關于假外包怎么規制，業內專家想了一些辦法———看用工單位對勞動過程是不是進行了直接管理。據人社部的這位負責人介紹，勞務派遣的三方是一個三角關系，用人單位在勞務派遣的情況下讓渡了勞動關系的建立權，卻沒有讓渡對勞動者的管理控制權；而業務外包的三方則是一個直線關系，發包方不僅讓渡了勞動關系的建立權，還讓渡了對勞動者的管理和實際控制權。一旦發包方實行了對勞動者的管理權限，就可以認定原來的直線關系變成了三角關系，也就是從外包行為轉變成了派遣行為。特別是當承包單位首先實施了管理權以后還利用發包方的廠房、設備、設施、工具，這種情況下可能更應該認定是勞務派遣。

　　不能唯書面合同名稱是瞻

　　律師洪桂彬表示，通常而言，勞動關系的建立須基于當事人的合意，但是勞動關系的建立也必須基于用工事實的產生。外包發生爭議后，用工單位往往抗辯其并未存在與外包工建立勞動關系的合意，以此逃避用工主體責任。他認為，此時可以借鑒國際勞工組織于2003年《雇傭關系的范圍》中提出的隱蔽雇傭”概念，所謂隱蔽雇傭是指假造某種與事實不同的表面現象，從而達到限制或削弱法律所提供保護目的的一種旨在隱藏或扭曲雇傭關系的行為，其手段包括以另一種法律外殼加以掩蓋，或賦予其另一種使工人獲得更少保護的工作形式”。目前實踐當中其實已經出現用人單位通過空殼公司簽訂勞動合同、繳納社保但行使隱蔽雇傭”的做法。

　　對于此，洪桂彬認為，雖然規定取消了視為勞動關系的描述，但不能據此一概否認業務外包不會形成事實勞動關系。更為重要的是勞動行政部門必須矯正以往過于注重書面合同訂立的慣性思維、司法機關則也不能唯書面勞動合同”是瞻，必須削弱書面勞動合同對勞動關系的證明力，充分還原案件事實經過，綜合各種情形，從而作出合理判斷。（李軼捷）