商法屬于私法，它的一般原則是市場經(jīng)濟的客觀要求在法律上的反映，由此讓市場發(fā)揮基本作用應(yīng)該是商法的基本實現(xiàn)路徑。這一點在學(xué)界看來似乎屬于天經(jīng)地義”，而市場決定作用的商法實現(xiàn)機制”成為不久前舉行的中國商法學(xué)研究會2014年年會的主題，更顯得順理成章。本屆年會由上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)和華東政法大學(xué)承辦。與會300余人圍繞資本制度改革與公司法完善、證券法修改與期貨法制定、自貿(mào)區(qū)的商法制度變革、資產(chǎn)管理與信托法制四個主題展開。

　　在市場起決定作用的情況下，中國的公法與私法，尤其是經(jīng)濟法與商法的邊界在哪里?”中國政法大學(xué)教授劉亞天提出的這一疑問，表明這本應(yīng)天經(jīng)地義”的共識仍有討論研究的必要。

　　私進公退”，讓市場起決定作用

　　實行市場經(jīng)濟已20余年，而讓市場起決定作用，似乎仍是商法在處于變革時代的中國不斷追求的主旋律”。私進公退”(即私法進、公法退)可以說是一種主要變革方式，無論是剛剛修改過的公司法，抑或正在醞釀修改的證券法、信托法以及正在起草的期貨法”，幾乎都是如此。

　　此次年會上，關(guān)于公司資本制度的討論至少吸引了一半與會人員的目光，這也許和公司法剛剛修改過有關(guān)。2013年12月28日，第十二屆全國人大常委會第六次會議審議通過了關(guān)于修改公司法的決定，對公司資本制度與登記制度作了修訂，修改內(nèi)容自2014年3月1日起施行。北京大學(xué)教授劉凱湘認為，公司法修改應(yīng)著眼于淡化政府職能，目前的修改遵循這種理念，是值得肯定的。中山大學(xué)教授周林彬認為，此次公司法修改的重點是通過私法手段解決問題，改變了以前通過公法強行解決問題的做法。私法手段是第一位的，對市場交易安全的擔(dān)心可以更多地交給市場來解決。

　　注冊資本實繳登記制修改為認繳登記制，體現(xiàn)出政府職能的淡化。”按照清華大學(xué)教授朱慈蘊的說法，我國的公司資本形成制度，從1993年到2005年，再到2013年，呈現(xiàn)出逐步放寬管制的過程。但這一變化與原則上取消法定注冊資本最低限額”一起，成為與會人員討論的焦點，由此引發(fā)是否動搖資本三原則”的爭論。

　　資本三原則”是指資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，這是公司資本制度的基本準則。由于實踐中出現(xiàn)了1元錢”公司，理論上也存在0元”公司的可能，有人質(zhì)疑這動搖了資本三原則”。最高人民法院民二庭法官杜軍提出，取消注冊資本最低限額很大程度上修正了資本確定原則，取消股東繳付出資時的出資方式限制則大大軟化了資本維持原則。中國政法大學(xué)副教授孫強也提出，如果認繳資本是0，是不是就認為公司注冊資本制度可以廢除了?朱慈蘊則認為，在完全認繳制下，公司資本仍然是事先確定的，并在公司成立時由全部股東認足，增資、減資都必須經(jīng)過法定程序，公司運營期間，董事會應(yīng)盡力保持公司實際資產(chǎn)與公司資本相一致，所以資本三原則”仍然適用，仍然重要。

　　對取消注冊資本最低限額”的擔(dān)心，源于靠資本信用”來保證交易安全的想法。香港中文大學(xué)教授黃輝認為，以最低限額資本保護交易安全是偽命題，雖然歷史上設(shè)立注冊資本最低限額的目的的確如此，但現(xiàn)實中并沒有實現(xiàn)這一功能。黃輝表示，不必有最低限額資本的規(guī)定，保護交易安全的核心在于由市場來替代政府強制規(guī)定，因為交易相對人自己會有風(fēng)險識別能力。中國政法大學(xué)教授趙旭東認為，公司法的上述修改反映出一個立法理念，就是從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變，不再把資本作為公司的主要信用基礎(chǔ)，而更重視資產(chǎn)對交易安全和債權(quán)人保護的作用。而朱慈蘊認為，從資本信用到資產(chǎn)信用的變化，不代表資本信用完全被拋棄。資本信用仍體現(xiàn)在認繳資本上，這也是對公司責(zé)任承擔(dān)能力標準的確定。另外，資本信用是商事交易中的重要參考因素。

　　注冊資本制在公司法中已經(jīng)淡出，而在證券法的修改中，學(xué)者們卻為能否修改為注冊制展開爭論。中國人民大學(xué)教授葉林表示，注冊制的核心問題是，企業(yè)融資是否為企業(yè)的自主權(quán)?如果是的話，政府的作用則在于立規(guī)矩。上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)副教授李文莉提出了證券發(fā)行權(quán)是一種商事權(quán)利還是特許權(quán)的問題，如果其為特許權(quán)，則為核準制基礎(chǔ)，若為商事權(quán)利則為注冊制的基礎(chǔ)。美國起初認為證券發(fā)行權(quán)是一種特許權(quán)，之后逐漸認識到它是商事權(quán)利。我國從審核制到注冊制應(yīng)當(dāng)是一個漸進變化的過程，李文莉建議，目前可以參照香港模式，適當(dāng)借鑒美國的做法。中國政法大學(xué)教授李建偉則表示，發(fā)行權(quán)究竟是自然權(quán)利還是特許權(quán)，是一般學(xué)者的思路。但其實政府對市場行為進行干預(yù)并不意味著否定其自然權(quán)利的性質(zhì)，可能更多是基于政策考慮。當(dāng)然，政府應(yīng)盡量簡政放權(quán)，以減少對市場行為的干預(yù)。

　　期貨立法已提上議程。關(guān)于其定位問題，天津工業(yè)大學(xué)教授薛智勝提出，我國現(xiàn)行《期貨交易管理條例》更多屬于期貨市場監(jiān)管法，體現(xiàn)了立法者以規(guī)范監(jiān)管為重，兼顧發(fā)展和保護的價值取向。但經(jīng)過20多年的發(fā)展完善，我國期貨立法功能價值應(yīng)調(diào)整為發(fā)展與規(guī)范并重，進一步突出對投資者的保護。我國期貨法”在定位上要向期貨交易法、服務(wù)法和監(jiān)管法一體化轉(zhuǎn)變，真正回歸商法的本性。這同樣也體現(xiàn)出私進公退”。

　　保障交易人權(quán)益，要靠市場制約機制

　　私進公退”、放松管制，確實有利于提高市場行為的效率，隨之而來的擔(dān)心是，市場交易安全能否得到保障，交易人的權(quán)益能否得到有效維護?1元錢”公司的出現(xiàn)不禁讓人們想起了曾泛濫一時的皮包公司。

　　四川大學(xué)教授王建平把上述擔(dān)心歸結(jié)為當(dāng)前企業(yè)誠信度不高的反映。從經(jīng)濟學(xué)上說，誠信的缺失降低了交易成本，必須重點解決誠信問題。北京大學(xué)教授蔣大興針對皮包公司將會泛濫的擔(dān)憂，認為公司法修改后注冊資本并沒有降低，只是存在實繳和認繳的區(qū)別，是從法定責(zé)任向契約責(zé)任轉(zhuǎn)變，市場自然會淘汰皮包公司。資本市場的生命在于發(fā)揮自由市場的本質(zhì)，任何管制的設(shè)定都應(yīng)服從于將資本市場理解為自由市場的理念—以市場檢驗為首要原則，強調(diào)私法自治和理性者自我判斷的價值。”根據(jù)蔣大興的這一表述，蘭州商學(xué)院副教授李長兵認為，我國公司資本制度應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)理念下對于公司資本在保護債權(quán)人利益功能方面的過高期望，進一步放松對公司資本制度的不合理管制，重塑公司資本的自治屬性。河南財經(jīng)政法大學(xué)教授徐強勝則表示，我國公司法對資本制度的修改過于匆忙，沒有系統(tǒng)考慮在放松管制的同時，如何保護第三人和社會公共利益。對此，應(yīng)借鑒西方國家經(jīng)驗，強化相應(yīng)程序設(shè)計，明確股東和董事及其他高級管理人員的事前責(zé)任要求和事后責(zé)任的承擔(dān)。

　　保護投資者權(quán)益，證券法的相關(guān)規(guī)定宜粗還是宜細”?西北政法大學(xué)教授郭升選表示，證券立法宜粗不宜細，應(yīng)當(dāng)采用概括加列舉方式，因為投資者是投機者，投機者是理性人，是有能力保護自己的。他認為，證券法不應(yīng)管得太多，否則就容易管不好。武漢大學(xué)教授馮果則認為，證券法的核心原則和制度構(gòu)建能細就細，對投資者的保護措施也不能太粗，當(dāng)然對于證券交易問題，應(yīng)更多地讓交易所、證券商來作出規(guī)定。

　　要發(fā)揮好市場的信用機制以保障交易人安全以及加強公司信息披露機制幾乎是與會人員的共同期待。河海大學(xué)教授王建文認為，此次公司法修改確立的認繳制在公司資本方面賦予了股東極大的自治權(quán)，為此應(yīng)賦予公司交易相對人盡可能充分地掌握據(jù)以判斷公司信用相關(guān)資訊的機會，這就要求加強公司信息披露制度。西北政法大學(xué)教授郭富青也表示，企業(yè)的信用問題可以用信息公示來解決。中南大學(xué)教授蔣建湘提出，為減少因信息不對稱給債權(quán)人帶來的風(fēng)險，應(yīng)整合現(xiàn)有資源，將資產(chǎn)流動信息和資產(chǎn)狀態(tài)信息等進行梳理比對，建立統(tǒng)一的企業(yè)信息查詢數(shù)據(jù)庫。華東政法大學(xué)講師鄭認為，證券法中我國的信息披露制度存在一個問題，即披露信息沒有重點，僅僅按照法律規(guī)定披露，有些有效信息可能反而沒有被披露。上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)教師張燕還提出，消費者往往無法從繁雜的信息中過濾出自己需要的信息，因此歐盟要求發(fā)行人必須把重要信息通過某種方式凸顯出來，使投資者可以獲知。德國還規(guī)定，經(jīng)營者違反信息披露義務(wù)需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這些都值得我國借鑒。

　　保護交易人權(quán)益，還需建立市場制約機制，學(xué)者們對此紛紛獻策。湖南大學(xué)教授肖海軍認為，如果發(fā)起人與股東違反《公司出資協(xié)議》等約定和公司章程等明確記載的出資義務(wù)和履行出資義務(wù)的基本要求，其行為就屬于瑕疵出資，應(yīng)承擔(dān)對公司的資本填補責(zé)任與損害賠償責(zé)任，對守約發(fā)起人與股東的違約責(zé)任與賠償責(zé)任，對債權(quán)人的補充清償責(zé)任，公司董事與高管對此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。鄭州大學(xué)教授寧金成提出，從債權(quán)人自我保護能力、股東出資義務(wù)性質(zhì)、自治失靈現(xiàn)象來看，股東對實際繳納出資期限的自治應(yīng)該是存在邊界的，當(dāng)然，這種自治受到限制應(yīng)該是一種例外，即只有在自治存在失靈，有可能危及他人利益、社會公共利益和社會公共秩序時才應(yīng)該受到限制。廣東財經(jīng)大學(xué)教授袁碧華還認為，在認繳中出現(xiàn)遠期與無期認繳出資的情況，如果不能適用瑕疵出資制度予以規(guī)制，則應(yīng)當(dāng)限制遠期與無期認繳出資股東的權(quán)利，比如共益權(quán)中的表決權(quán)要受限制，自益權(quán)中的分紅權(quán)也要受限制。

　　當(dāng)出現(xiàn)公司資本顯著不足”有可能損害債權(quán)人權(quán)益時，朱慈蘊認為，應(yīng)當(dāng)在公司法中建立與代位權(quán)相似的加速認繳出資期限到期的追償制度。那么，是否可以將此情形作為否定公司法人人格的事由?湘潭大學(xué)副教授羅歡平認為，關(guān)鍵不在于公司資本是否顯著不足，而在于對股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任的認定。如果有證據(jù)證明此時股東有濫用行為，債權(quán)人可以主張股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，即否認公司法人人格。

　　為保障債權(quán)人利益，浙江財經(jīng)大學(xué)講師張曉晨還建議將或有資本”引入我國公司資本改革中。或有資本，即以債權(quán)證券的形式發(fā)行，但在特定的觸發(fā)條件下(常常是公司陷入財務(wù)困境時)可轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ü桑M而充實公司資本，防止其財務(wù)狀況進一步惡化的資本工具。張曉晨認為，或有資本在轉(zhuǎn)化后，原有的債權(quán)人轉(zhuǎn)化為股東，可以直接參與公司治理，改變管理層決策，捍衛(wèi)其利益。另外，公司治理話語權(quán)將發(fā)生變化，這無疑是股東及高管不愿看到的，因此將使他們更加審慎地行事，采取更為穩(wěn)健的投資決策，更多考慮公司的長遠利益。

　　市場，也不能包打天下

　　進一步強化市場作用，放松政府管制，被普遍認為是當(dāng)前我國商法調(diào)整的潮流。但也有人提醒，市場不能包打天下，該政府出手的時候決不能完全放權(quán)給市場。

　　馮果認為，此次年會討論的核心在于政府和市場的關(guān)系如何構(gòu)建及其構(gòu)建路徑。當(dāng)一個個體行為發(fā)展到會對市場產(chǎn)生巨大影響時，就不是單純的權(quán)利屬性的問題。從公共因素角度來看，政府對可能引發(fā)社會風(fēng)險的行為僅僅進行事后補救是不夠的，代替投資者作出選擇不是市場化的思路，但也不能完全不管。

　　作為市場看門人”，政府部門什么時候出手、該如何出手呢?

　　對于公司注冊資本制度的改革，華東政法大學(xué)教授沈貴明表示，對出資方式持寬容的態(tài)度，并不意味著公司登記主管機關(guān)對股東出資方式就可以完全不管不問。他認為，需要登記主管機關(guān)對股東出資方式進行合理審核的情況主要是:(1)法律對特定行業(yè)或特定公司明確規(guī)定出資方式的;(2)按照公司法原理特定主體應(yīng)當(dāng)以特定的財產(chǎn)行使出資或認購股份的;(3)公司章程規(guī)定特別要求的。雖然公司注冊資本采取認繳制，但朱慈蘊表示，工商行政管理機關(guān)的登記責(zé)任不能放棄，只是不需要驗資而已;而且對于申報的內(nèi)容，工商部門可以采取抽查或收到舉報后查處的方式，以保證申報信息的真實性。趙旭東也認為，取消驗資的特定程序，只是改變資本真實的實現(xiàn)方式，而非否定資本真實性的法律要求。執(zhí)法部門對資本真實的介入和干預(yù)不能完全缺位，而應(yīng)將重心放在公司設(shè)立或資本注入后的抽查核驗和經(jīng)營過程的監(jiān)控上，放在對發(fā)現(xiàn)的資本虛假行為的失信管理和懲戒追究上。

　　對于證券法修改，西南政法大學(xué)教授曹興權(quán)表示，應(yīng)避免非證券被定義為證券，防止通過市場創(chuàng)新逃避公開發(fā)行的監(jiān)管。華東政法大學(xué)教授顧功耘認為，證券法調(diào)整的證券范圍應(yīng)拓展至所有投資組合，但如果眾籌中網(wǎng)上參與籌集的人數(shù)、資金達到一定數(shù)額，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府主管部門批準。馮果也提出，即使證券發(fā)行進行注冊制度改革，也并不是說沒有實質(zhì)審查，實際上政府部門仍需對公司提供財務(wù)信息的真實性進行判斷，在保證信息真實的基礎(chǔ)上保護投資者。

　　在金融實務(wù)中，很多信托業(yè)務(wù)名不副實，信托牌照被用來規(guī)避監(jiān)管。上海國家會計學(xué)院教授顏延認為，英美信托制度發(fā)達的原因在于信賴關(guān)系。信賴關(guān)系是獨特的金融法律關(guān)系，廣泛存在于金融合同當(dāng)中。特別是在交易雙方的能力和知識不對等的時候，法律應(yīng)當(dāng)介入和干預(yù)。這種信息不對稱的交易特別需要信托法關(guān)注。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，以余額寶”為代表的新型金融衍生產(chǎn)品，對現(xiàn)有的金融體系帶來了較大的沖擊和挑戰(zhàn)。上海大學(xué)教授張秀全認為，政府監(jiān)管部門必須制定相關(guān)政策和制度，對上述金融創(chuàng)新進行適時規(guī)范和有效引導(dǎo)，不能完全交給市場。

　　市場發(fā)揮作用的基礎(chǔ)是意思自治。當(dāng)前受到社會廣泛關(guān)注的民間借貸是以意思自治為核心的現(xiàn)實選擇，但南京審計學(xué)院教授胡智強認為，意思自治并非放任不管，國家應(yīng)側(cè)重從宏觀層面和外部角度進行法律規(guī)制。比如，建立民間借貸征信體系，并將其納入統(tǒng)一、完善的金融信貸征信體系中，提高有效的數(shù)據(jù)庫支持，確保民間借貸交易安全和高效。

　　監(jiān)管和市場機制應(yīng)當(dāng)相輔相成。為解決上市公司并購中的關(guān)聯(lián)交易問題，李文莉建議采用公共執(zhí)法與私人訴訟雙輪驅(qū)動的監(jiān)管模式，其中主要是加強對上市公司并購相關(guān)信息予以披露的監(jiān)管。而對我國證券場外交易市場，山西財經(jīng)大學(xué)副教授馬存利表示，應(yīng)構(gòu)建以自律監(jiān)管為主、政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式。