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商標財產化理論

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我國的商標制度并不成熟,商標使用具有多重價值,在過度的注意力經濟的誘導與錯誤的商標財產化理論的支持下,商標使用偏離商標制度的初衷不言而喻。通過對商標使用形態的反思,我國的商標使用制度顯然需要在商譽的控制下構建新框架,獲得超越。
我國商標法是按照“注冊即財產”的財產化理論構建起來的,充滿了對商標圖樣的膜拜與誤認。這可以從商標確權與商標侵權的立法結構以及對待馳名商標與普通商標的態度加以佐證。不過,在司法實踐中,隨著對商標認識的深入,也出現了逆財產化的潮流。
我國商標法采用先申請原則,即無論申請前是否使用一律按照申請的先后順序對待商標。實際上,商標的在先使用人通過先前的真實使用行為已經在商品或者服務上取得了指示的可能性,并且其已經進行了相應的或者一定程度的管理勞動,而只是因為申請的時序就會產生不同的結果。雖然我國對在先使用的服務商標賦予一定的效力,但是該條款已經在2004年隨《國家工商行政管理局關于服務商標繼續使用問題的通知》的廢止而變得模糊不清,是否具有效力也上升為學理上的爭論。
而且,該條款的目的是在允許服務商標注冊后為調和注冊與未注冊的服務商標的沖突而作出的過渡性規定,并不能反映我國商標法對待在先使用的真實態度。根據我國《商標法》的規定,只有在兩個或者兩個以上的申請人,在同一種商品或者服務或者類似商品或者服務上,分別以相同或者近似的商標在同一天申請注冊的,才根據在先使用該商標的證據予以優先注冊,其概率畢竟很小。
商標注冊的先申請制度固然有其簡便易行的特點,但是其深度貫徹的是商標的財產化理論,商標符號的爭奪成為商標財產化的先聲。在商標確權上,商標法賦予了“已經使用并有一定影響的商標”的優先效力地位,但是其構成要件卻增加了以不正當手段的限定,質言之,善意注冊行為并沒有被排除。根據司法解釋的意見,如果申請人明知或者應知他人已經使用并有一定影響的商標而予以搶注,即可認定其采用了不正當手段。該規定的初衷顯然是為了遏制愈演愈烈的商標搶注行為,并沒有從根本上改變商標架構的立場。

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