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注冊與未注冊商標的權利不同

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實際上,根據我國《商標法》,首先在第9條規定“不得與他人在先取得的合法權利相沖突”作為在先權利的基石。然后,具體規定未注冊馳名商標的保護,并規定“不得損害他人現有的在先權利”,“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的撤銷權等內容。這些制度規范形成了解釋“在先權利”和“未注冊商標”的淵源。
構造論將商標權取得的結構建立在注冊與使用的二元結構上,是未注冊商標保護的內在立場。未注冊商標與注冊商標的意義之維具有同質性,形式上的差別決定了商標的法律地位不同。對欠缺注冊形式要件的未注冊商標,由于實質上的利益構成了保護的基礎。但是,保護的實際狀態則取決于一個國家的立法傳統與政策考量。
未注冊商標權與注冊商標權屬于商標權的兩種合法樣態,但是其效力范圍和使用方式卻大有不同,在權利設計上需要考慮自有權能和與其他權利的協調這兩個方面。首先,作為商標權之一種,未注冊商標使用權是一項非常重要的積極權能,這種連續使用能夠保持現有價值,應該由法律予以保障。其次,商標以區分為主要功能,在未注冊商標存在的范圍內,要消除相同或者類似商品或者服務上存在的混淆或者淡化之虞,這需要賦予一定權利如請求權、排他權或者通過使用事實來完成。然后,商標權的二元體系要求在體系上實現平衡,即協調使用他人注冊商標或者注冊他人已經使用商標造成的沖突。這就需要商標侵權、撤銷權或者異議權等消極權能來實現。最后,商標的資本化權也需要在未注冊商標上進行明確,比如轉讓權、許可經營權等。
在我國不存在明確的未注冊商標保護制度的環境下,根據商標專用權和商標權的不同可以看出,商標注冊后產生專用權,而未注冊也能夠享有商標權,只是不享有專用權。按照這一邏輯,未注冊商標的保護課題是放在商標權下的。但是,不論是大陸法系的嚴格先用權,還是英美法系的寬泛先用權,還是德國等的商標權,在權利設計上,均需要明確積極權能和消極權能。
我國的未注冊商標所享有的“商標權”只是一個空殼。近代以降,我國法律移植以大陸法系為主,制度路徑參照大陸法系,因此對于嚴格先用權模式比較熟悉。在解決知名商品或者服務特有名稱、包裝裝潢在不同地域內的共同使用問題上,《審理不正當競爭民事案件應用法律解釋》第1條第2款已經確立了先用權模式的一些要素。構造未注冊商標的保護模式不僅不能脫離現有的制度框架,而且需要整合和梳理現有資源,作最大化的利用,以減少制度變遷的成本。構造論立場下的未注冊商標保護是以使用,至少是注冊與使用的混合模式,作為商標權取得的基本模式,將商標的價值維度優先于形式維度加以考察,是對待商標的正確態度。而且綜合考量理論正當性和路徑慣性,采取權利模式的構造論立場具有現實可行性。

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