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21金維他商標爭議案焦點及結論

本案的爭議焦點是民生公司注冊的“21金維他”商標在巨元公司注冊“21金維他”商標之前是否已經馳名?
什么是馳名商標?馳名商標認定的標準是什么?馳名商標有什么特別的保護措施?筆者將結合本案在下文中淺析。
(一)馳名商標的含義及法律特征
1.馳名商標的含義
馳名商標是國際上通用的一個法律上的概念。馳名商標首創于1883年的《保護工業產權巴黎公約》，但什么是馳名商標，《保護工業產權巴黎公約》并沒有明確規定。然而，馳名商標作為法律上的一個概念，現已為世界上大多數國家所確認，盡管各國賦予它的法律含義和保護措施不相同，法學界對此也多有爭論，但馳名商標這一用語已在世界范圍的法律上被確定下來。
1996年8月14日，中國發布并施行《馳名商標認定和管理暫行規定》第二條“馳名商標是指市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標”。這一含義表明，馳名商標所有人的信譽，該商標在市場競爭中所處的地位、它所代表的商品或服務的質量以及質量的長期穩定程度，一般地說，也會為這一范圍內的公眾所普遍了解。
一個馳名商標可以向購買者傳遞大量的有關它所代表的商品或服務的信息:優良的質量、質量的長期穩定性、對購買者消費習慣的適應程度及心理享受的滿足程度，等等。這些經過市場長期考驗的信息既簡化了購買者的購買行為，也簡化了銷售者的銷售行為。換句話說，購買者在購買時無須逐一地去了解上述各種信息，而只需認準該商標即可，這就是建立在信任基礎上的所謂“認牌購貨”;銷售者也無需不厭其煩地去宣傳上述信息，而只需在銷售過程中通過廣告等傳播媒介重復自己的商標即可。因此可以說，馳名商標已經成為聯系購買者與銷售者的穩定的紐帶。
馳名商標是客觀存在的。商標的馳名與否同它是否經過法律程序認定無關。一個實際上已經馳名的商標，即使未經法律認定，也絲毫無損于它的馳名程度和紐帶作用。相反，一個與馳名商標認定標準相去甚遠的商標，即使勉強被認定為馳名商標，它的聲譽也不會有多大提高，反而可能擔揠苗助長之嫌，甚至損害自身的信譽。

2.馳名商標的法律特征
馳名商標與一般的商標相比，有它自己所特有的專屬獨占性特征，主要表現為以下三個方面:
1)超越地域范圍的壟斷權
這是指馳名商標的獨占權，不是一般法律意義的商標專用權，而是超越本國范圍、在世界各國(至少是巴黎公約成員國)都得保護的壟斷權。也就是當某項商標在注冊國或使用國的商標主管機關已認定為馳名商標時，如果另一商標構成對該馳名商標的仿造，且用于相同或類似的商品上，則應拒絕或取消其注冊，并禁止使用。這些規定，也適用于主要部分系偽造、仿冒或模仿另一馳名商標易于造成混淆的商標。這可以稱為“相對保護主義”，現已為大陸法系各個國家所采用。不少英美法系的國家采用的是“絕對保護主義”，即馳名商標所有人，不僅有權禁止其他任何人在同類或類似商品上使用其馳名商標，而且也有權在其他一切商品上禁止使用其馳名商標。
2)超越先申請原則的注冊權
除美國等幾個少數國家外，世界上大多數國家的商標注冊采用申請在先原則;外國人申請的，還享有六個月的優先權，即相同的商標注冊申請，注冊商標授予最先申請者。但對馳名商標而言，他人雖申請在先，也不準注冊;即或他人經申請已獲準注冊，馳名商標所有人也有權在一定期限內請求撤銷該注冊商標。這個期限，《保護工業產權巴黎公約》規定為5年(自注冊之日算起);成員國還可以自行規定請求禁止使用的期限，但只能多于5年，不能少于巴黎公約規定的最短期限;如果是屬于以欺詐手段惡意取得或使用他人馳名商標的，則馳名商標所有人的撤銷請求權，不受期限的限制。中國《馳名商標認定和管理暫行規定》規定，馳名商標所有人有權在5年內請求撤銷與其相同或近似的已經注冊的商標;同時也規定對惡意注冊的不受時間限制。
3)嚴格限制的轉讓權和許可權
包括中國在內的世界上多數國家的商標法都規定注冊商標可以轉讓和許可他人使用。注冊商標的轉讓，是商標專用權在兩個人之間的轉移，轉讓人與被轉讓人應共同向商標局提出轉讓申請，經商標局核準公告才屬有效。注冊商標的使用許可，是使用許可合同簽訂后，由許可人報送商標局備案，即為有效。中國1993年修訂的《商標法》還規定，經使用許可的注冊商標，在其商品或服務上必須注明被許可人的名稱和商品產地，以示區別。就總體而言，典型意義的注冊商標轉讓，比較少見，多見之于使用許可，但對馳名商標，各國均加以嚴格限制，法律禁止轉讓馳名商標。對于使用許可，則采取嚴格的審批核準制度，除雙方簽訂使用合同外，必須經商標局核準，并經登記公告，才屬有效，以確保馳名商標的聲譽。

(二)馳名商標的取得與認定
1.馳名商標的形成
馳名商標，從其文化背景來看，是那些有相當規模或銷售量、商品市場占有率高、產品銷售范圍很廣，以及商標使用時間長、服務質量好、企業知名度及企業信譽得到社會公眾肯定的注冊商標。從這個意義上講，某一商標是否馳名或能否成為幾國公眾甚至世界各國人們的認可、肯定，并不是由商標標識本身的外在形式，如圖形、文字及其組合等方面決定的，而是由商標所標示或代表的商品或服務與社會公眾的利益交換關系，以及該商標使用者的企業形象、公眾評價等是否為眾多消費者在長時間和較大的范圍(即商標馳名的時空條件)認可及其認可的程度、該認可持續時間等因素決定的。
同時，社會的進步總是以文化的演進為特征的。在其中，當某一商標標識所代表或標示的商品或服務具有了文化的內涵后，該商標標識所具有的特殊的文化含義即商標馳名的文化條件，就與當時人們的物質生活、精神生活產生了親和力。消費者或一般社會公眾，遲早會對某一商標標識表現出持久而濃厚的喜歡。作為回報，商標使用者以優質的產品、優良的服務、優秀的企業形象，以及優等的信譽等(商標馳名的企業內在條件)保持其商標標識的文化品質，同時商標使用者也創造適宜商標馳名的文化土壤與法律環境。
不可否認，法律文化造就馳名商標。所謂法律文化，是指人們對法律制度的心理評價和態度的總和。對商標的保護和馳名商標的形成而言，法律文化實質上是社會對馳名商標的認識、態度和觀念的總和。無疑，馳名商標的誕生來之不易，從時間和創立它的人力支付上看，要經過幾代人乃至數百年的法律保護和社會公眾的評價累積。而從人力支付上觀察，應當說任何馳名商標的形成，都是勞動者以其勞動的不斷付出，才把與某一商標對應的產品、產品質量、生產工藝或服務等錘煉成著名產品或獨具特色的生產工藝、服務等。不過，面對馳名商標形成和發育的艱辛，認識它的文化價值，并從法律上加以保護、支持和培育的人們與機構，實際上與商品經濟發展的成熟狀況緊密有關。在商品經濟發展的初級階段，例如中國的現階段，許多企業對商標的認識只停留在商標標識層次(商標的外在價值)上，最多認為注冊能有專用權(商標的法律保護價值)，而很難認識到商標乃企業形象、產品質量、優質服務與企業知名度及信譽等的總和(商標的內在價值)，更難認識到商標即權利、財富和效益或商標與權利、財富和效益的對等關系(商標的法律文化價值)。這就是目前中國很難形成和造就大批名優商標特別是造就世界馳名商標的根源所在。迫切需要我們加大中國市場經濟發展的力度，進而深化人們對商標特別是馳名商標的認識程度，為形成和造就大批的馳名商標創造一個較好的社會經濟、文化環境。
2.馳名商標認定的條件
馳名商標的取得，與一般的注冊商標有重大區別。而在具體實施過程中，各國的做法各不相同，國內外學者的見解也不一致，從而也導致馳名商標的多種定義。不過經過一個世紀的實踐，其取得的條件，除了符合一般注冊的必備要件外，至少還應包含以下四個條件:
1)必須是享有良好商品質量信譽的商標
商標是商品與商標標識的統一體，商標僅僅是商品的標記，法律并不規定商標所示的商品一定要達到某種質量標準，它只要求符合使用或申請注冊時所注冊的規格為限。但馳名商標所示商品必須是品質優良，符合法定要求和規格，并長期保持穩定而享有信譽。
商品的質量信譽，是馳名商標的根本前提。這種信譽指的是社會信譽，是廣大消費者經久使用以后自然形成的綜合反映。由此我們也可以認為馳名商標本身就是優質商品的標志，優質商品是馳名商標的核心。
2)為公眾所熟知的商標
這個條件表明馳名商標是為廣大消費者和經營者所普遍知曉的商標或著名商標，或者是享有“重大聲望的商標”，人們一看馳名商標，就與該商標所示的優質商品和商號(廠商名稱)三者自然地聯系在一起。現代社會，各種各類商品千千萬萬，琳瑯滿目，同一種商品，有眾多的廠商生產制造和經銷，且各以現代化的包裝和裝潢喬裝打扮，使之千姿百態，消費者已經不可能依靠眼觀手摸等直覺所能識別各種商品的質量好壞，主要依靠認牌購貨，才具安全感和信任感。由此可見，某一商標要成為公眾所熟知的馳名商標，必然是具有較長的產銷歷史，相當可觀的銷售量和營業額，其商標本身作為一種無形財產，也一定具有重大的商業價值。使用時間比較短，或市場銷售量不大的商品商標，不可能成為馳名商標。或者某一新產品，僅靠廠商獨特的商標設計藝術和巨額的廣告費，在短期內通過多種形式和多種媒體宣傳而為公眾所知，但卻忽視商標所示的商品的內在質量，則其最終結果，只能是屬于“虛名商標”。
當然，商標法中所指的“公眾”，也并非是人人皆知和家喻戶曉。因為許多商品，僅限于特定的人群使用和特定的銷售商經銷。所以為公眾所熟知，應理解為為數眾多的特定的消費者群體和為數眾多的特定的經銷商群體所知曉。
3)在相當規模的地域范圍內享有聲譽的商標
這個相當規模的地域范圍，各個國家都有各自的標準加以限定。例如由美國蘭道公司主持于1990年在社會問卷調查的基礎上評選出了世界10大馳名商標，即“可口可樂”、“索尼”、“奔馳”、“柯達”、“迪斯尼”、“雀巢”、“豐田”、“麥當勞”、“IBM”、“百事可樂”，這些商標在美、日以及德、瑞士等西歐的地域范圍內享有較高聲譽。盡管各國對馳名商標的“相當規模的地域范圍”沒有確切的標準，但有一點卻是共同的，即作為馳名商標除在本國地域范圍內享有聲譽外，必須在國外至少為一兩個國家地域范圍內享有聲譽。
4)經廣大消費者評選和特定的權威機構所認定的商標
一般的注冊商標，只要由商標使用人申請，經商標局核準即可。但馳名商標必須經消費者評選和特定的權威機構確認，并向社會公告。中國1992年首屆認定的馳名商標由商標使用人申報，經報界公布后，由消費者投票，國家商標局組織有關單位共同篩選，最后由國家商標局加以認定和公告產生，其中以消費者投票評選的結果為主要依據。
3.中國馳名商標認定的方式和要求
根據《中華人民共和國商標法》第十四條的規定:認定馳名商標應當考慮下列因素:
(1)相關公眾對該商標的知曉程度;
(2)該商標使用的持續時間;
(3)該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍
(4)該商標作為馳名商標受保護的記錄;
(5)該商標馳名的其他因素。
2003年6月1日國家工商總局頒布實施的《馳名商標認定和保護規定》，廢止了《馳名商標認定和管理暫行規定》，《馳名商標認定和保護規定》對馳名商標的認定標準進行了細化，《馳名商標認定和保護規定》第三條規定:以下材料可以作為證明商標馳名的證據材料:
(1)證明相關公眾對該商標知曉程度的有關材料;
(2)證明該商標使用持續時間的有關材料，包括該商標使用、注冊的歷史和范圍的有關材料;
(3)證明該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍的有關材料，包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關材料;
(4)證明該商標作為馳名商標受保護記錄的有關材料，包括該商標曾在中國或者其他國家和地區作為馳名商標受保護的有關材料;
(5)證明該商標馳名的其他證據材料，包括使用該商標的主要商品近三年的產量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區域等有關材料。這一規定仍是“為相關公眾所熟知”、消費者的態度、有關部門和專家的意見等是認定馳名商標的重要依據。
該規定細化了馳名商標的認定標準，使得對馳名商標認定工作更具有可操作性，起到保護馳名商標的作用。
2009年4月21日國家工商行政管理總局頒布了《馳名商標認定工作細則》，其中第七條規定:認定馳名商標應當根據《商標法》第十四條的規定，考慮下列各項因素，但并不以該商標必須滿足下列全部因素為前提:
(1)相關公眾對該商標的知曉程度;
(2)該商標使用的持續時間;
(3)該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍;
(4)該商標作為馳名商標受保護的記錄;
(5)該商標馳名的其他因素。
第八條規定，認定馳名商標應當根據《馳名商標認定和保護規定》第三條的規定，審查下列證明商標馳名的證據材料:
(1)證明相關公眾對該商標知曉程度的有關材料;
(2)證明該商標使用持續時間的有關材料，包括該商標使用、注冊的歷史和范圍的有關材料;
(3)證明該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍的有關材料，包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關材料;
(4)證明該商標作為馳名商標受保護記錄的有關材料，包括該商標曾在中國或者其他國家和地區作為馳名商標受保護的有關材料;
(5)證明該商標馳名的其他證據材料，包括使用該商標的主要商品近三年的產量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區域等有關材料。
該工作細則的規定進一步明確了應當提供的材料，與時俱進，目的在于引導企業實施商標戰略，使用自主商標，豐富商標內涵，重視商標知識產權創新和保護，提高商標知名度從而推動創新型國家建設。

(三)馳名商標的特別保護
1.巴黎公約對馳名商標的保護
為了保護馳名商標，巴黎公約作了一些特殊規定，從而形成了對馳名商標的特別保護。巴黎公約第六條規定，凡是公約成員國都應規定，禁止在相同或者類似商品上使用與其他成員國任何馳名商標相同或近似的商標。這既指已注冊的馳名商標，也包括未注冊的馳名商標。不過，對于已注冊的馳名商標和未注冊的馳名商標，巴黎公約所給予的保護程度是不同的。
對于與已注冊的馳名商標相同或者近似的商標禁止使用;如果已經注冊，也要予以撤銷。
對于未注冊的馳名商標相同或者近似的商標，是未注冊的，禁止使用;是注冊的，如果注冊人不是以欺騙手段獲準的，則在其注冊5年內，他人可以提出撤銷申請，超過5年，則他人無權提出撤銷申請;如果注冊人是通過不正當的手段為達到不正當的欺騙目的而注冊與馳名商標相同或近似的商標的，則不受5年時間的限制。
巴黎公約這種對馳名商標的特別保護，使馳名商標具有了獨特的地位:
第一，一個馳名商標無論注冊與否，其所有人都有權要求公約有關成員國的商標主管機關拒絕或取消與該馳名商標相同或近似的商標的注冊。
第二，馳名商標的所有人，可以要求公約成員國的商標主管機關對該馳名商標給予特別保護。需要指出的是，馳名商標應具備的條件，巴黎公約并沒有作出具體明確的規定，由各成員國自己來掌握。
2.我國對馳名商標的保護
《中華人民共和國商標法》第十三條規定:就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。
就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。
《馳名商標認定和保護規定》第六條規定:工商行政管理部門在商標管理工作中收到保護馳名商標的申請后，應當對案件是否屬于商標法第十三條規定的下列情形進行審查:
(1)他人在相同或者類似商品上擅自使用與當事人未在中國注冊的馳名商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的;
(2)他人在不相同或者不類似的商品上擅自使用與當事人已經在中國注冊的馳名商標相同或者近似的商標，容易誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的。
該規定明確規定了在中國已經注冊的“馳名商標”的跨類保護原則，只要是在中國已經注冊的馳名商標，他人如果在相同或者不類似的商品上擅自使用與該馳名商標相同或者相近似的商標，容易誤導公眾的，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊或者禁止使用。
在本案當中，民生公司“21金維他”商標與巨元公司的“21金維他”商標所核定使用的商品不類似，但是兩商標有構成近似，因此民生公司“21金維他”商標是否為馳名商標是本案最核心的爭議焦點。
巨元公司于2000年11月21日在第30類“非醫用營養液;非醫用營養糕;非醫用營養膠囊;非醫用營養片;蜂蜜;螺旋藻(非醫用營養品)”商品上申請注冊了“21金維他及圖形”商標，該商標于2001年12月21日被商標局核準注冊。民生公司于1987年1月20日向國家工商行政管理局商標局提出申請注冊第297849號“21金維他”商標，于1987年8月30日核準注冊，核定使用商品為第5類“西藥”。兩商標使用在兩個不同類別且不同組商品的商標，從其功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象，也具有明顯區別，因此兩商標所指定的使用商品為非類似商品。
由于兩商標所使用的商品類別不類似，因此，民生公司依據《商標法》第十三條第二款的規定:“就不相同或者不類似的商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”申請撤銷巨元公司的“21金維他”商標。
從訴訟角度出發，民生公司如果引用《商標法》第十三條第二款的規定申請撤銷巨元公司的“21金維他”商標，必須首先證明民生公司所注冊的“21金維他”商標在巨元公司申請注冊“21金維他”商標之前已經屬于馳名商標。為此，民生公司商評委階段提交了大量用以證明“21金維他”商標為馳名商標的證據，主要為以下證據:
(1)1987 ～ 2004年間，民生公司“21金維他”產品獲得榮譽。對于這部分證據，北京市第一中級人民法院在《北京市第一中級人民法院行政判決書》(2004一中行初字第727號)中已經作出了認定:“就第三人(民生公司)提交的用于證明引證商標為馳名商標的證據而言，該公司的‘21金維他’產品在1988年至1993年間獲得了三個全國性的獎項，時間較早。此后，引證商標雖在1997年及2001年被評為浙江省著名商標，但不足以證明引證商標在全國范圍內已成為馳名商標。”因此，民生公司提供的該組證據不能作為認定引證商標是馳名商標的依據。
(2)1998 ～ 2004年間，民生公司對“21金維他”產品廣告的宣傳情況的證據。這類證據證明了民生公司對“21金維他”產品的宣傳投入巨大的人力和財力，但是是否能作為證明民生公司的“21金維他”商標為馳名商標的證據?巨元公司“21金維他”是在2000年申請注冊的，也就是說民生公司提供的證據必須能夠證明其商標在2000年前就已經馳名，民生公司在2000年以后形成的用以證明商標馳名的證據不能在本案中被認定。民生公司提供的對“21金維他”的宣傳的廣告大部分都屬于2000年以后發生的，顯然這部分證據不能作為本案證據使用。對于2000年以前民生公司提供的廣告宣傳的證據，從廣告宣傳的區域來看，主要集中在浙江省，從廣告費的投入來看，民生公司在1998年的廣告投入為297． 8萬元，1999年的廣告投入為519． 9萬元，2000年的廣告投入為994． 89萬元，從宣傳的媒體看，主要局限在電視和廣播上。從民生公司提供的廣告宣傳的證據上看，宣傳的區域、宣傳的時間、宣傳的力度都很難證明其商標在2000年前就已經達到馳名的程度了。
(3)民生公司還提供了“21金維他”商標受保護的證據，證明其為馳名商標。根據《中華人民共和國商標法》第十四條第四款規定認定馳名商標應當考慮的因素之一是“該商標作為馳名商標受保護的記錄”，只有民生公司提供的“21金維他”商標是作為馳名商標受保護的記錄才是認定馳名商標所考慮的因素。民生公司提供的證據大多數并不是其“21金維他”商標作為“馳名商標”受保護的記錄，因此，民生公司提供的這部分證據也很難證明其商標為馳名商標。
民生公司由于無法證明其“21金維他”商標在2000年巨元公司商標注冊前就已經馳名，在第一次商標爭議程序中，北京市第一中級人民法院直接否定了商評委對民生公司“21金維他”為馳名商標的認定，上訴后，北京高級人民法院撤銷了商評委的裁定。“21金維他”商標爭議案已經塵埃落定，最終二審法院維持了商評委重新作出的裁定，認定民生公司注冊“21金維他”商標為馳名商標，并且根據《商標法》的規定撤銷了巨元公司注冊的“21金維他”商標。
“21金維他”商標爭議案歷經兩次訴訟程序，民生公司“21金維他”最終獲得了馳名商標的認定，但是“21金維他”是否因為有了判決而馳名，相關“公眾”心中自有答案。

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