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一直以來,人們對混淆可能理論的研究主要存在于認定混淆的可能的主要判斷方法、混淆的不同種類以及混淆理論的功能,商標顯著性只是認定混淆的可能的一個要素而已。但實際上,商標顯著性與混淆可能理論有許多共同的特點和密切的聯系:首先,兩者都圍繞著商標專用權,制約或實際影響著商標專用權的效力范圍。商標顯著性是商標的本質特征,按照畢比的“曝光理論”,商標顯著性越強,商標專用權范圍越大,商標專用權的權利范圍是由商標顯著性所決定的。而混淆可能理論在劃定侵權行為范圍的同時,也實際上劃定了商標專用權的權利范圍,只不過它所劃定的是商標專用權禁止效力的范圍——權利人對于存在混淆可能的行為有權請求人民法院予以禁止。
其次,對兩者的認定都需要結合消費者的認知狀態。正如上文所述,對于商標顯著性的認定,必須結合具體的消費者來判斷。在消費者的頭腦中,該商標是否與某個商品或服務的特定來源有聯系是判斷顯著性的重要依據。對混淆的可能的判斷也同樣應當以消費者的認知為準。有學者就認為:“在就混淆之虞作出判斷時,法官并不能單純憑一己好惡,完全以自己的眼光看問題,而是應該模擬特定背景下,特定商品或特定市場上之消費者的知識、辨別能力和購物時的實際情況,揣摩消費者心理狀態作出最后判斷。”正如美國馬里蘭州地區法院所述:“就混淆的可能性判斷而言,決定性的因素并不是兩種行業或產品之間的相關性或近似程度,而是是否有相當數量的典型消費者存在發生混淆的可能。”在立法者看來,無論是商標顯著性的判斷,還是混淆的可能判斷都應當從消費者的角度出發。

最后,兩者都具有平衡社會公共利益與私人利益的功能。商標顯著性在商標法中發揮著社會公共利益與私人利益“調節器”的作用,一個標識具有顯著性意味著權利人對該標識享有排他性的專用權。而混淆的可能理論具有相同的功能。有學者就認為,“商標法固然保護注冊商標專用權人之排他權利但亦應兼顧欲取得商標以從事競爭之企業之正當利益。……混淆之虞之認定不宜太寬松,以免企業動輒因為與注冊商標有混淆之虞而無法取得新商標。”為了維護市場經濟的平等競爭,對于商標專用權的保護不應當任意擴大,否則,商標專用權人通過行使排他性權利將會損害他人的合法權利和自由。

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商標顯著性與混淆的聯系