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注冊商標宣傳推銷商品的功能

商標本身即有宣傳推廣商品的作用。中國人癡迷“中華老字號”,譬如“全聚德烤鴨”,“狗不理包子”,“泥人張彩塑”。歷經百年滄桑,戰爭和革命,公私合營和改革開放,今日之老字號不少早已脫離開創人的家族控制,品質同百年之前并不相齊。當今的老字號已然換裝為“品牌”,蘊含宣傳推廣商品的巨大商業價值。譬如,而今的“狗不理”是馳名的服務商標,不僅用于銷售包子的餐飲服務,同時也用于銷售其他各種小吃。
商標宣傳推銷商品的作用是指商標作為短小精悍的廣告的商業價值。商標識別商品來源和標識商品品質的功能對應商標作為廣告發揮的“信息功能”( informative function);而商標宣傳推廣商品的功能對應于商標作為廣告發揮的“說服功能”( persuasive function)。品牌要成功,廠商不僅要投資產品品質,還要投資產品營銷,建立“喜人”的品牌形象。1942年美國費蘭克福特大法官曾指出:“我們生活在符號世界之中,根據標志選購商品。商業標志是推銷商品的快捷方式,引導消費者挑選他們需要的物品,或者選擇他們經誘導說服而認為自己所需的東西。商標所有人利用普羅大眾的這種心理傾向,采用各種手段在市場上宣揚商業標志的吸引力,通過它們向潛在消費者灌輸商品相關信息,讓他們感覺帶有特定標志的商品就是他們所需要的。”當今的廣告宣傳,通常不是簡單枯燥地介紹特定品牌商品的性能,而是致力于塑造商標的公眾形象,把品牌同力量、自由、青春、活力、成功等積極形象關聯起來,爭取消費者的認同和喜愛,從而實現市場營銷的目的。

為此,1927年美國學者 Schechter教授提出反淡化保護理論。他認為,商標在現代商業活動中不僅識別商品來源,而且標識令人滿意的商品,刺激消費者重復購買。一旦商標與消費者喜歡的事物建立聯系,商業標志本身就可以促銷商品,具備獨立的價值。商標法不應該局限于防止混淆,而應該延伸到保護商標的促銷功能( selling power)。將商標應用于不相干的商品之上,即便不引起混淆,也可損害商標權人的利益。商標所有的美譽和影響力常招徠市場竟爭者“傍名牌”,其目的不是仿冒,也不是制造消費者混淆,而是利用商標符號已經取得的社會美譽度和顯著性,為自己的產品打廣告。例如,將“寶馬”作為商標用于沙發,將“歐睞雅”(模仿“歐萊雅”)作為商標用于鞋帽。即便消費者不會因此而混淆商品來源,但是這些行為正在利用人們心目中已建立的“寶馬”和歐萊雅”的良好商業形象和顯著特征。
此后,這種觀點逐步為司法實踐所承認。在1928年 Yale Electric Corp.v.Robertson案中,美國第二巡回上訴法院精辟地闡釋道:“商標是其所有人的印章。商品帶有他的標志,他就得負責。第三人使用就是借用商標所有人的聲譽。如果他不能控制商品的品質,這種使用行為就會產生損害,即便借用人沒有玷污商標,商標所有人的銷售也沒有減少—因為商譽如同顏面,代表著其創造者和擁有者,他人使用只能作為偽裝的面具。”這種損害不在于導致商品來源混淆,而在于減弱商標的顯著特征和篡奪商標的美譽。到20世紀90年代,各國法律逐步承認“馳名商標”遭受的這種損害應予以法律救濟。無論1995年《美國聯邦反淡化法案》( Federal Trademark Dilution Act of1995),還是2009年《歐盟商標條例》,都對“馳名商標”的宣傳推銷功能予以保護。我國司法實踐也不例外。

同時,商標反淡化保護自提出以來,就受到強烈質疑,最有名的莫過于Brown教授在1948年《耶魯法學雜志》上發表的《廣告和公共利益:商業標志的法律保護》一文。他認為,商標保護仍應當圍繞于防止消費者的混淆,商標不應作為“財產”來加以保護。商標制度應該服務消費者福利,實現商標的信息功能(諸如商品的性能、屬性、價格等等),解決生產商與消費者之間的信息不對稱。耗資巨大的說服性廣告讓商標充滿感情性刺激因素,使消費者根據虛無縹緲的品牌形象做出購買決定,沖動地購買昂貴而不必要的品牌商品;或者支付額外的金錢去購買本質上相同的商品,這些都降低了市場的效率。例如,品牌藥和普通藥的化學成分完全一樣,但價格卻人為地高出好幾倍。而且,消費者最終還得為高昂的大規模品牌宣傳買單。反淡化保護會刺激過度的品牌宣傳種“非生產性”的社會活動。此外,反淡化保護還庥庇取得市場地位的廠商,會抑制市場競爭,減少消費者可選擇的商品范圍。為此,反淡化保護的結果是可能降低而不是提升消費者的福利。 Brown教授認為,馳名商標反淡化保護只會鼓勵經營者濫用消費者情感,促使其做出非理性選擇,從而損害自身利益。

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