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限制在后注冊商標權的合理性（3）
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在反假冒訴訟中,商標在后注冊人能否以商標注冊抗辯還涉及注冊商標權的權利屬性問題。有學者指出,注冊商標權包括對商標的專用權和禁止權,前者是一種積極權能,后者是種消極權能。實際上,使用商標(無論未注冊商標還是注冊商標)是一種自由,不需要法律的授權。這種自由的邊界就是他人的權利。商標自愿注冊原則意味著即使商標不被注冊,市場主體仍具有使用某種商業標識的自由。1994年《英國商標法》第9部分第1款規定,商標所有人在商業標識上享有排他性的權利,未經他人允許使用該商標是侵權行為。英國上訴法院在 nter Lotto(UK)Ldv. Camelot Group plc案中指出,該規定并不意味著商標法賦予商標注冊人使用商標的權利,而是賦予其排除他人使用商標的權利。
《TRPS協議》第16條第1款將商標權的內容規定為:注冊商標所有人有權阻止第三方未經其同意而在相同或類似商品上使用相同或近似的標志,如果該使用容易導致混淆誤認。該規定也是從禁止權的角度界定商標權。因此,商標權的本質只是排除他人將相同或類似標志作為商標使用的禁止權。商標專用權是對其他市場主體的影響而言的,注冊人是否有權使用商標,取決于其他法律對他人權利保護的規定。因此,從注冊商標權的屬性來看,在先使用人禁止在后的商標注冊人對其商標的使用也不具有理論障礙。
此外,從商標法與反不正當競爭法對商譽的保護來看,即使在商標權注冊取得制度下,商標上所承載的商譽也是商標法保護商標的基礎,這一點從商標法對描述性標志的保護可見斑。《商標法》第11條規定,通用標識、描述性標識等其他缺乏顯著性的標志不能作為商標注冊,但同時又允許通過使用取得顯著特征的商標可以獲得注冊。將涉及到同行業競爭者普遍利益的描述性標志劃歸到某個經營者的名下,這種利益妥協揭示了商標法的價值追求一保護商譽。這與反不正當競爭法保護商譽的法理是一致的,只是前者賦予了使用者在整個法域的排他權而后者賦予使用者在局部地區的排他權。
商標注冊制度是為宏觀效率的目的而建立商標使用秩序,反不正當競爭法是為保護真實商譽而確立商業標志使用秩序,當前者破壞了后者,鑒于商譽保護在商標法上的重要地位,效率目的的價值追求必須為商譽保護做出足夠的妥協。這就要求,在后商標注冊人在在先使用人建立商譽的地域內不僅不能使用其商標,也不應享有請求權,該地域范圍內的排他權應被完整地賦予在先使用人。為此,必須打破注冊商標權絕對的觀念,重視商標使用和商譽在商標法中的應有地位,反不正當競爭法賦予在先商標使用人的請求權不能被商標法取消。這種制度安排,不僅符合商標法與反不正當競爭法之間的平等關系,也有著堅實的條約基礎。

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