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商標先用權制度的完善

2013年商標法修改中引入的商標先用權制度,盡管從商標法的角度看是對注冊商標權設置了例外而對在先使用人賦予了一定的權益但根本上仍是維護在后注冊商標權的制度安排。一方面,它允許在后注冊商標與在先使用商標在同一范圍內共存:另一方面,它將共存范圍內的排他性權益賦予了在后商標注冊人。這實際上造成了對在先使用商標商譽的侵害甚至剝奪,并不可避免地在一定程度上造成相關公眾的混淆誤認。該制度將商標法的位階置于反不正當競爭法之上,將注冊商標權的位階置于反不正當競爭權益之上,抹殺了商標在先使用人在反不正當競爭法上的權益。
要解決這一制度困境以實現注冊商標與未冊商業標識的公平保護,就要采取更徹底而明確的改革方案:承認在先使用并有一定影響的標識在其商譽所及范圍內的排他性權益,否定在后注冊商標在該范圍內的效力。這就要求摒棄注冊商標權絕對的觀念,充分重視保護正當商譽的重要性,按照尊重在先權益的原則確立未注冊標識相對于注冊商標的優先性。這一解決方案可以有效保護正當的在先權益,保護相關公眾不就商品來源和品質被誤導的利益,從而也維持固有的競爭秩序與消費者認知秩序。這種解決方案的確對注冊商標權作出了一定的限制,但這種限制是有限的,具有正當合理的目的,并考慮到了商標注冊人的利益和相關公眾利益,并符合比例原則。在具體的制度設計上:一方面,應當在《商標法》中明確在先使用并有一定影響的商標的保護適用《反不正當競爭法》;另一方面,應當明確在后注冊商標的權利范圍不包括在先使用商標的知名度所及的范圍。《商標法》第59條第3款關于在先使用人有義務附加識別標志的規定也就當然應當刪除。根據上述方案完善后的商標先用權制度,其在設計和運行上都應堅持對于在先標識的知名度要求。這樣就可以避免走向商標權使用取得制度,避免與鼓勵商標注冊的效率目標相違背,也避免對注冊商標權的不當限制。

就保護未注冊商標與維護商標注冊制度的關系而言,我國長期以來實行商標權注冊取得制度,鼓勵商標注冊,這有利于保障商標使用的宏觀秩序從而提高商標制度的效率。如果為未注冊商標提供完善、全面的保護則會顛覆商標權注冊取得制度。因此,我國應將反不正當竟爭法所保護的未注冊商業標志的范圍僅限于具有一定影響或商譽的標志,這樣就不會產生與鼓勵商標注冊相反的后果。因為盡管具有定知名度的未注冊商標可以獲得保護,但這種保護完全依賴于商標使用的證據。未注冊商標的使用人每次主張權益都必須對商標使用的存在范圍、存續等提供證據,而一旦商標使用有減退或證據保存不善,其權益就得不到支持。相比之下,商標注冊人的權利行使只需一張商標注冊證。因此,商標注冊仍然會是商業標志保護的最高效途徑。2017年修改后的反不正當競爭法仍堅持對于受保護標志的知名度要求,也這充分體現了立法者維持反不正當競爭法與商標注冊制度之間體系化關系的意圖。
對于商標先用權制度中“有一定影響”這個條件的理解,理論和實踐中還存在一定分歧。有觀點認為,在《商標法》第32條的適用中,如果某商標遭他人惡意搶注,則該事實本身即說明該未注冊商標具有一定影響,因而該條款對知名度的要求具有彈性:第59條第3款中的“有一定影響”這個條件對知名度的要求也應當具有彈性。對商標法的這兩個條款確需作體系化解釋,但值得注意的是,《商標法》第32條和第59條第3款的理論基礎和規范目的并不相同。前者的目的在于防止在先使用并有一定影響的商標被他人搶注。因此,“具有一定知名度”就是該條款適用的必要條件但司法實踐中,為了有效打擊惡意的商標搶注,誠實信用原則被有意無意地納入到了該條款的解釋中,在能夠證明搶注者有違誠信的情況下,立法者所設定的知名度要求也就被降低了。因此,《商標法》第32條在司法實踐中有兩個理論基礎:阻止在先使用并有較高商譽的商標被搶注,阻止違反誠實信用原則的商標搶注。與此形成對比的是,商標先用權制度的目的在于保護已經形成較高商譽的商標得以繼續使用并得以禁止他人的假冒,因此,唯具有較高的知名度的標志才能成為反不正當竟爭法的保護客體,對在后注冊商標權形成限制。所以,在商標先用權制度的實施中,必須堅持知名度的門檻,避免走向商標權使用取得制度與反不正當競爭法適用的泛道德化。

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