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商標的立法概念

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考察各國商標立法及國際知識產權條約、公約等,商標的概念存在如下三種表述方式:
第一,直接的定義。例如美國《蘭海姆法》第127條規定,商標系指“(1)由一個人使用的;或(2)一個人有真誠的意圖在商業中使用的,并申請在本法建立的主注冊簿上注冊的用以對其商品,包括獨特的產品,與他人生產的或銷售的商品予以識別和區別的,用以表明商品來源(即使該來源未指出)的任何文字、名稱符號或圖形,或其組合”。
第二,沒有直接規定商標的定義,而從商標注冊的角度出發,既從正面規定哪些標志可以作為商標注冊,又從反面規定哪些標志不得作為商標注冊(或使用)。我國《商標法》即采用此立法方式該法第8條規定,“任何能夠將自然人法人或者其他組織的商品同他人的商品區別開的可視性標志,包括文字、圖形、字母數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊”。該法第10條規定了不得作為商標使用的標志;第2條則規定了不得作為商標注冊的標志。
第三,《保護知識產權巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)沒有明確規定商標的定義。世界知識產權組織1966年在制定《發展中國家商標、商號和不正當競爭行為示范法》時曾嘗試將商標定義為“用來將一個企業的商品與其他企業的商品區別開來的看得見的標志”。但該文件并非正式的國際公約。直到1994年,《與貿易有關的知識產權協議》( Agreement on Trade-RelatedAspects of intellectual Property Rights,以下簡稱為《Tnps協議》)才對商標的定義問題給出了明確的答案。該協議第2節“商標”之第15條“可保護的客體”規定,“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或者標記組合,均應能夠構成商標。這類標記,尤其是文字(包括人名)、字母、數字、圖形要素、色彩的組合,以及上述內容的任意組合,均應能夠作為商標獲得注冊。即使有的標記本來不能區分有關商品或服務,成員亦可依據其經過使用而獲得的識別性,確認其可否注冊。成員可要求把‘標記應系視覺可感知’作為注冊條件”。

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