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對美國商標淡化理論的評述

(一)謝契特淡化理論
謝契特淡化理論的核心是,“商標獨特性的保留構成了商標保護的唯基礎”體現在以下四個原則:(1)現代商標的真正價值在于其銷售能力;(2)商標的銷售能力取決于商標在公眾心目中的心理影響,這種心理影響不僅來源于商標所使用的商品的優點,而且來源于商標的獨特性和唯一性;(3)他人在關聯或非關聯商品上對商標的使用都會損害商標的獨特性或唯性;(4)反過來說,商標受保護的程度取決于通過商標所有人的努力或創造該商標的獨特性程度以及與其他商標的區別程度。按照謝契特的理論,只有固有顯著性的商標,尤其是臆造( coined)商標,才應當屬于反淡化法的保護對象。謝契特最初提出淡化理論,是希望用它來替代混淆理論,作為商標保護的理論基礎。
謝契特淡化理論的可取之處在于提供了一個操作性較強的保護模式。根據該模式,通過兩個步驟就可以確定是否應給予淡化保護:(1)確定商標是否具有獨特性;(2)比較被控商標是否與受保護商標相同或極為近似。如果這兩個問題的答案都是肯定的則被控商標就應當被禁止使用。但是,該理論的致命弱點在于;該理論會使商標變成類似于專利或版權那樣的絕對壟斷權,從而破壞傳統混淆理論之下商標權與社會公共利益的良好平衡。因此,這種模式下所保護的商標權,在權利的正當性方面就容易遭到質疑,這也正是美國法院在早期的淡化保護中對該理論持謹慎態度甚至敵視態度的主要原因。同時,匿名來源理論和質量保障理論的興起為法院將混淆理論擴展適用到非競爭商品上鋪平了道路,這種司法實踐隨之由《蘭海姆法》所肯定,于是,謝契特淡化理論在實踐中被法院束之高閣。因此,在提出之后的最初幾飛年里,謝契特的淡化理論顯得過于早熟。

(二)謝契特淡化理論與現代淡化理論的比較
美國現代的淡化理論已經從保護對象和保護范圍上進行了改良,TDRA所提供的反淡化保護已與謝契特的淡化理論有著巨大的差異。差異主要體現在以下三個方面：
1.從保護對象來看謝契特設想的淡化保護對象是具有獨特性的商標,主要是魔造商標,并且沒有明確提出馳名的要求。TDRA的保護對象既包括固有顯著性的馳名商標,也包括獲得顯著性的馳名商標。一方面,TDRA設定的馳名條件大大提高了保護的門檻縮小了淡化保護的對象范圍;另方面,TDRA的保護對象又超出了獨特性商標的范圍。對于TDRA的上述改革,有的學者不以為然,反而建議淡化法應回歸謝契特理論,采用獨特性標準來確定保護對象。例如,AneE. Kennedy就認為,應該用“獨特性或者唯性”標準來替代淡化保護的“顯著性”標準,理由在于:首先,這種做法更符合謝契特理論的原意。其次,更有利于法院的具體適用,因為獨特性是個操作性更強的標準,當事人也更容易舉證。不過,國會最終沒有采納這樣的建議。
2.從保護范圍來看謝契特沒有對保護范圍加以限定。由于他關注的是對商標獨特性的保護,他人對該商標在任何商品上的使用顯然都會損害這種獨特性。從而可以推導出,謝契特設想的淡化保護并不受商品的限制,任何破壞了商標的獨特性的行為都應當予以制止。TDRA并沒有走那么遠,它將弱化和玷污確認為可訴的兩種淡化類型。這兩類行為所損害的并不是商標的獨特性,而是馳名商標與其特定商品或服務的聯系,或者馳名商標的聲譽。雖然商標的獨特性被列為法院認定弱化是否成立的參考因素之一,但反淡化保護的范圍還要受其他諸多因素的限制。同時,TDRA還細致地規定了抗辯理由。這些措施充分保障了馳名商標所有人就其商標享有的利益與公共利益的平衡而從市場秩序的角度看,則是兼顧了公平競爭與自由競爭。
3.TDRA的禁止行為包括了與謝契特理論完全不相關的玷污。謝契特的淡化理論根本沒有涉及他人商標使用行為對權利人商標聲譽的損害問題,因此,不少學者認為,按照謝契特的標準,玷污并不屬于淡化。甚至在TDRA的立法過程中仍然有學者提出,應當將玷污作為一種獨立的訴因,而不是放在聯邦淡化法中加以規定。上述主張的理由包括:(1)玷污與謝契待的傳統理論完全不相容,“認為商標可能因玷污而被淡化,等于是說,一個人能通過向右轉身而走向左邊。‘玷污’是法律矛盾修辭法的體現;法律應當特別注意這些如此自相矛盾的不正確概念”。(2)玷污與對商標的誹謗和侮辱行為在性質上很接近,應當在商標法中擁有自己的單獨位置,例如,可以將玷污作為獨立的訴因放在蘭海姆法的侵權條款中(3)從法院以玷污作為聯邦反淡化法的訴因進行實踐的案例來看,玷污之訴已經被用來壓制商標的指示性使用,這種做法與憲法第一修正案的精神不符。(4)如果將淡化可能性作為責任認定標準,玷污之訴很容易成為馳名商標權利人使用訴訟威脅來阻止他人對其商標進行批評、評論的工具。對于侮辱或誹謗案件,實際損害而非損害可能性是侵權責任的構成要件;僅以損害可能作為責任前提的淡化之訴,如果適用于玷污案件將增加惡意訴訟的可能性。筆者認為,上述觀點都有一定道理。但是,TDRA最終還是將玷污與弱化作為淡化的子概念加以規定,這種做法也是不無道理的。首先,弱化和玷污在行為構成上非常接近,它們因商標或商業名稱與馳名商標的相似性而產生了聯想;其次,從損害結果上看弱化和玷污都將削弱馳名商標的銷售能力最后弱化和玷污只是在削弱銷售能力的方式上存在不同。弱化削弱了馳名商標與其特定商品的聯系進而削弱了馳名商標的銷售能力;而玷污則是通過損害馳名商標的聲譽而削弱其銷售能力。鑒于這些相似之處,將弱化和玷污統一在淡化概念之下在邏輯上可以自圓其說。不過,從既往的司法實踐來看,鮮有玷污訴求獲得成功的案例。因此,也有學者提出質疑,“(TDRA)新的玷污規定是否會成為無用的條款,或者不必要的立法”。

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