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關于商標的顯著性及不得與他人在先取得的合法權利相沖突的規定是《商標法》第九條的內容。第九條規定:“申請注冊的商標,應當有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”“商標注冊人有權標明注冊商標或者注冊標記。”
修改后的《商標法》第九條是從修改前的《商標法》第七條中分出來的內容并作了一些補充。
商標的顯著性
商標的顯著性也稱作商標的區別性或者識別性,即能夠起到區別作用的特性。《與貿易有關的知識產權協定》第十五條規定:任何能夠將一個企業的商品或服務與其他企業的或服務區別開的標記或標記的組合,均應能夠構成商標。”從這一規定可以看出對于商標區別性的要求是構成商標最重要的因素,商標具有顯著特征,便于識別是對商標的最基本要求。如果商標不具有顯著特征,它可能會混同于商品的裝潢、說明性文字或圖形,甚至混同于商品的名稱,消費者就無法根據商標來區別不同的生產、經營者的商品或服務,正是基于此,各國的商標法都娶求商標的顯著特性是注冊商標的基本要素和注冊必備條件之一。商標的顯著特征是商標賴以存在的基礎,不具有顯著特征的商標不得注冊,也得不到法律的保護。

在《商標法》修改過程中,有的地方提出,根據世界貿易組織“與貿易有關的知識產權協議”第十五條規定,不具有顯著特征的標識,成員亦可依據其經過使用而獲得的可識別性,確認其可否注冊。在我國的實踐中,一些不具有顯著特征的商標因長期使用而獲得了可識別性,并取得商標注冊的情況是存在的,例如“兩面針”牙膏。因此建議將這一款修改為:申請注冊的商標,其標識應當具有便于識別的顯著特征或者經過使用已經具有明顯的可識別性。還有的部門提出,世貿組織成員在中國人世談判中也建議在我國的商標法中增加規定,一個不具有顯著性的商標可以通過使用獲得顯著性而得以注冊。
盡管有這樣的意見,但商標法并未在商標的顯著特征的規定上開口子。

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