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我國馳名商標保護制度的現狀

(一)保護的立法規定
為了加入WTO,我國知識產權立法必須達到《rips協議》的最低要求,為此,《商標法》于2001年進行了第二次修正。修正之后的《商標法》在第13條、14條及41條規定了對馳名商標的特別保護,從而與《Tnjp8協議》的馳名商標保護條款相一致。其中第13條規定:“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標,容易導致混淆的,不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用。”第14條規定:“認定馳名商標應當考慮下列因素:1.相關公眾對該商標的知曉程度;2.該商標使用的持續時間;3.該商標的任何宜傳工作的持續時間、程度和地理范圍;4.該商標作為馳名商標受保護的記錄5.該商標馳名的其他因素。”
(二)保護的途徑
根據《商標法》、《商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規定》以及最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱為法釋[2002]32號)等司法解釋,商標局在異議案件的裁定和侵權案件的查處,商標評審委員會在評審案件的裁定,人民法院在商標確權及商標侵權糾紛案件的審理過程中,均可以根據當事人的請求和案件的具體情況對涉案商標是否馳名依法作出認定,并給予擴大保護。
關于人民法院是否有權對未注冊馳名商標進行認定,存在不同觀點。法釋[2002]32號第22條第1款規定,“人民法院在審理商櫟糾紛案件中,根據當事人的請求和案件的具體情況,可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定”。從本條款規定的字面意思可以推定,該司法解釋“仍將人民法院可以認定的馳名商標限定在注冊商標上”。然而,該司法解釋第2條的內容則是,“復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分,在相同或者類似商品上作為商標使用,容易導致混滑的,應當承擔停止侵害的民事法律責任”。因此,又有觀點認為,“通過同法程序認定馳名商標不僅限于注冊商標也包括在中國沒有注冊的商標”。從最新的司法實踐來看,人民法院已經在商標民事糾紛案件中認定了未注冊馳名商標。筆者認為,法釋[2002]32號第2條既已規定了人民法院在商標民事糾紛案件中應對未注冊馳名商標進行保護,而保護顯然須以認定馳名為前提,那么,人民法院有權認定未注冊商標是符合法釋[2002]32號原意的。當然,法釋[2002]32號第22條第1款在文字表述上確有漏洞,沒有表達出原意。

(三)保護的對象
《商標法》并沒有明確給出馳名商標的定義。馳名商標的定義可以在《馳名商標認定和保護規定》第2條找到,“馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”。根據該條文字表述,結合近幾年的馳名商標行政及司法保護的實踐,可以從以下3個方面來界定保護的對象:
1.保護對象既可以是注冊商標也可以是未注冊商標
《巴黎公約》只規定了在相同商品上對未注冊馳名商標予以特殊保護,《 Trips協議》則在《巴黎公約》的基礎上將特殊保護擴大到“與注冊商標所標示的商品或服務不類似的商品或服務”上。我國目前對兩類商標均提供符合《Trips協議》精神的保護。
2.保護對象必須在中國馳名
在我國保護馳名商標的初期實踐中,曾有部分尚未在我國實際使用,當然也不為相關公眾所知曉的外國商標被認定為馳名并加以保護。例如,1987年8月,商標局在商標異議案件中認定美國必勝客國際有限公司的“FZZAHUT商標為馳名商標,對澳大利亞鴻圖公司在相同服務上搶注冊的PZAHUT”商標不予注冊。在案件審理的時候,美國必勝客國際有限公司尚未在中國內地開設任何一家必勝客連鎖店。
國家工商行政管理局于1996年8月發布實施的《馳名商標認定和管理暫行規定》對馳名商標的定義是,“在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標”。至于市場是指中國市場還是也包括外國市場,語焉不詳。
現行《馳名商標認定和保護規定》則明確提出,受保護商標應當在中國具有知名度和聲譽。需要注意的是,“在中國馳名”不一定是以“在中國實際
使用”為前提。《Tips協議》第16條第2款規定,“確認某商標是否系馳名商標,應顧及有關公眾對其知曉程度包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知蹺的程度”。在經濟全球化程度日益提高的當今時代,一個商標的知名度及聲譽完全可以脫離其使用的商品或服務,借助包括因特網在內的現代傳媒手段穿越國境。因此,即便某商標并未附著在商品上于我國實際使用但通過廣告宜傳也可能被相關公眾廣為知曉從而成為保護對象。當然,白《商標法》第二次修正以來,未在我國實際使用的商標尚無被認定為馳名之案例。
3.保護對象的認定標準
(1)認定馳名商標應當考慮的因素。《商標法》第14條規定了認定馳名商標應當考慮的因素,共有五項:相關公眾對該商標的知曉程度;該商標使用的持續時間;該商標的任何宜傳工作的持續時間程度和地理范圍;該商標作為馳名商標受保護的記錄;該商標馳名的其他因素。從這些因素的內部關系來看第一項“知曉程度”是核心,其他各項規定都是圍繞此問題展開的。
(2)相關公眾的范圍。作為核心因素的“知曉程度”還受到“相關公眾這一條件的限制,對此甚有單獨評述之必要。按照《馳名商標認定和保護規定》,“相關公眾”包括“與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者,生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等”。法釋[2002]32號第8條規定,“商標法所稱相關公眾,是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者”。同法實踐中,有法院對相關公眾做以下限定,“(1)使用該商標的那些商品或服務的實際和或潛在的顧客;(2)使用該商標的那些商品或服務的銷售渠道中所涉及的人員;(3)經營使用該商標的那些商品或服務的商業界,包括政府部門的評價、商會及同行間的評價因此,在有些情況下,進出口商、批發商零售商、特許經營人、許可使用人也可視為相關公眾”。

上述對相關公眾劃定的范圍大體相同,均是與商標所使用的商品或服務相關的人群,其范圍小于“我國的普通公眾”或“一般公眾”。同時,這里的相關公眾是否必須是全國范圍內的,則尚無統一的標準。從國家工商總局已經認定的馳名商標案例來看,大部分商標均符合全國范圍知名度的條件,但也有個別尚達不到全國知名的程度法院堅持的標準似乎要高一些,“商標的馳名應當在大陸貿易區的范圍內,不存在在該貿易區內的某一地區、某行業內馳名的問題”。總體而言,我國對馳名商標的知名度要求類似于歐共體的聲譽商標,也接近于美國具有“利基知名度”的商標,但在地域范圍上的標準要稍微高一些。
(3)較高聲譽的問題。1996年《馳名商標認定和管理暫行規定》已經對保護對象提出了“享有較高聲譽”的要求,2003年《馳名商標認定和保護規定》對此予以沿用。該條件與“為相關公眾所廣為知曉”相并列,指的是商標的“美譽度”,也即俗話說的“口碑”。這里所謂的“聲譽”與歐共體商標制度中“聲譽商標”所含的“聲譽”一詞具有不同的內涵,后者實際上指的仍然是知名程度。
“較高聲譽”這一條件并沒有在《巴黎公約》及《Trps協議》中得到體現,有觀點認為它“是為中國商標法律的特色所要求的”,因為“中國《商標法》不僅規定了商標的區別功能,而且對使用商標的商品和服務的質量及商標的信譽作出了規定。中國對于普通商標都有質量和信譽的要求,對于馳名商標的要求自然更高一些。亦即,中國要求馳名商標不僅要有較廣的名氣,還須享有較高的聲譽”。但是,另有觀點認為,“如果一個商標質量樣式等一般,相關公眾對其評價也一般但該商品的價格很有吸引力,也就是說性價比好,銷量非常好,知名度很高而對這樣具有一般的聲譽但知名度很高的商標不予保護顯然是不公平的”,因此,“質量樣式等不是認定馳名商標考慮的因素,而唯一的標準是公眾知曉程度,即知名度。”
筆者認為,認定商標是否馳名的關鍵的確應是其知名程度,這也是符合馳名商標( well-known trademark)字面含義的。同時,《商標法》規定的馳名認定的五因素全都圍繞知名程度展開,并沒有體現“較高聲譽”的內容。那么《馳名商標認定和保護規定》加上“較高聲譽”的條件是否就全然無用呢?也不盡如此它倒是可以將一些具有較高程度“負面知名度”的商標排除在外,并對企業提高商標信譽起到良好的引導作用。當然,在具體的馳名商標個案認定工作中,此條件并無定量或定性的標準,不太容易具體適用。
(四)保護的條件
1.他人商標對馳名商標構成了復制摹仿或翻譯。
2.對未注冊馳名商標而言,他人商標的注冊或使用容易導致混淆。這里的混淆應指商品來源的混淆。實際上,這個條件并無實質意義,理由是,如果他人商標確已構成對馳名商標的復制、摹仿或觀譯,該商標的注冊或使用必然會導致消費者將其標識的商品與馳名商標所標識的商品相互混淆。
3.對巳注冊的馳名商標而言,他人商標的注冊或使用會誤導公眾,致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害。至于誤導的具體含義,尚無權威解釋。
(五)保護的范圍
《商標法》以是否注冊為標準將馳名商標分為未注冊馳名商標和已注冊馳名商標,并分別規定了不同的保護范圍:前者的保護范圍僅限于與該商標使用商品相同或類似的商品;后者的保護范圍則擴展到與該商標使用商品不相類似的商品上。對他人的侵害行為馳名商標所有人可以行使三種權利:(1)異議權即他人申請注冊商標侵害了馳名商標權益的,馳名商標所有人可以提出商標異議請求商標局對該申請不予核準注冊。(2)撤銷權,即他人已注冊商標侵害了馳名商標權益的,馳名商標所有人可以提出商標爭議,請求商標評審委員會撤銷該商標的注冊。(3)禁止使用權即馳名商標所有人對于他人侵害其馳名商標權益的商標使用行為,可以通過行政或司法程序予以禁止。

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我國馳名商標保護制度的現狀