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擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為

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知名商品的特有名稱、包裝和裝潢一旦具有識別商品來源的意義,即構成商業標識。在這種標識不屬于注冊商標的情況下,他人擅自作相同或者近似使用,足以引起市場混淆的,就可以構成不正當競爭行為,受反不正當競爭法的調整。反不正當競爭法第五條第(二)項禁止“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品”的不正當競爭行為。按照該項規定,此類不正當競爭行為涉及擅自使用知名商品特有的名稱、包裝和裝潢以及混淆誤認等諸項構成要素。準確認定這些要素是認定此類不正當競爭行為的關鍵點。為此,《解釋》對于這些構成要素進行了具體的界定。同時,考慮到知名商品特有的名稱、包裝和裝潢與注冊商標同屬于商品來源的標識的范疇,根據同類情況同樣處理的民事法律適用規則,《解釋》在界定上述構成要素時參照了商標法律、行政法規和司法解釋的相關規定。
1關于知名商品的認定
知名商品特有的名稱、包裝和裝潢之所以受保護,乃是因為其經使用而具有商品來源的識別意義,這種商品來源的識別意義則是由其知名度而產生的,因此,“知名”是其受保護的重要門檻。
《解釋》明確了“知名商品”的認定標準和考量因素。《解釋》第一條第一款將“知名商品”解釋為“在中國境內具有一定的市場知名度,為相關公眾所知悉的商品”。這說明,首先,商品特有的名稱、包裝和裝潢只有在中國境內具有知名度,才可能受法律保護。這種知名度通常都是因為在中國市場內生產、銷售或者從事其他經營活動(如廣告等)而產生的。如果在國外具有較高知名度而在中國境內不具有知名度,就不受中國法律的保護。這顯然是由知識產權保護的地域性所決定的。其次,商品的知名度只是在相關公眾中的知名度,即根據商品的屬性和特點,在相關的經營者或者消費者中的知名度,而并不要求在所有的市場內或者人群中都達到知名的程度。再次,就地域范圍而言,只要在特定的地域內知名就可以達到知名的要求,無須全國知名。
對于如何認定商品是否知名,曾經有兩種主要的不同意見。一種意見主張推定知名,即只要商品特有的名稱、包裝和裝潢被他人擅自使用,就推定其具有知名度。另一種意見主張舉證證明,即知名商品既然是此類不正當競爭行為的構成要件,按照“誰主張,誰舉證”的原則,是否知名仍需要通過舉證證明。司法實踐中大多數人民法院采取的是該種意見。《解釋》采納了第二種意見,明確規定“原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任”。同時,為便于法院判斷和當事人舉證,《解釋》第一條第一款對于認定知名商品的具體因素做出了規定,即“認定知名商品,應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象,進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍,作為知名商品受保護的情況等因素,進行綜合判斷”。在審理此類案件時,當事人應當圍繞這些因素進行舉證,法院要根據案件的具體情況,在綜合考慮這些要素的基礎上對于是否知名進行判斷和認定。
2關于將具有獨特風格的整體營業形象納入特有“裝潢”范圍
一般來說,商品的“裝潢”通常是指為識別和美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。但在司法實踐中,確實出現了諸如擅自模仿他人營業場所的裝飾、營業用具的式樣和營業人員的服飾等獨具風格的整體形象而造成混淆的行為。對于此類行為的定性曾有不同的認識。《解釋》將其納入了反不正當競爭法第五條第(二)項的調整范圍。雖然營業場所的裝飾、營業用具的式樣和營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象,與通常意義上所說的“裝潢”有所不同,但這只是“裝潢”在服務商品上的一種特殊表現形式,本質上仍然屬于“裝潢”的范疇。因此,《解釋》第三條規定,由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象,可以認定為反不正當競爭法第五條第(二)項規定的“裝潢”。
3關于混淆誤認的認定反
不正當競爭法第五條第(二)項將“造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品”規定為此類不正當競爭行為的構成要件之一。按照理論上的歸類,混淆誤認有四種情形:將甲、乙商品魚目混珠,混為一談;將甲、乙商品誤認為來源于同一經營者;誤認為甲、乙商品來源于具有商業標識許可使用、參股控股等特定聯系的不同經營者;將甲、乙商品產生聯想。由于產生聯想的混淆誤認程度較低,不宜將其納入混淆誤認的范圍。據此,《解釋》第四條第一款將反不正當競爭法第五條第(二)項規定的“造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品”,解釋為“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認,包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系”,其本意是包括上述前三種混淆誤認關系。而且,其中的“足以”是指具有較高的混淆誤認蓋然性,而不是一般的可能性。
對于混淆誤認的舉證證明,司法實踐中也有不同的認識。有的認為,只要原告舉證證明被告使用的商品名稱、包裝、裝潢與自己的相同或者近似,就應當推定會造成混淆,如果被告認為不會造成混淆,則應當由被告負舉證責任。也有的認為,造成混淆是構成反不正當競爭法第五條第(二)項規定的不正當競爭行為的獨立條件,按照“誰主張,誰舉證”的原則,原告不僅要對被告使用的商品名稱、包裝、裝潢與自己的相同或者近似承擔舉證責任,而且也應當對這種使用是否會造成混淆、誤認承擔舉證責任。《解釋》第四條第二款基本采納了第二種觀點。同時,對認定混淆、誤認的情形根據實際情況作了外延的解釋,即在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢,應當視為足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外,就需要根據案件的具體情況和有關證據進行認定,而不能簡單推定。
4關于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似的判斷原則和方法
考慮到知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的相同或者近似與商標相同或者近似在判斷原則和方法上是相同的,且最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九、十、十一和第十二條對商標的相同或者近似的判斷原則和方法做了詳細規定,《解釋》第四條第三款規定,“認定知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似,可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法”。這樣規定,既解決了知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似的判斷原則和方法問題,也避免了不必要的重復。
5關于禁用標志
商標法第十條第一款規定了與國家名稱、國旗等相同或近似的等八種標志不得作為商標使用,即通常所說的禁用標志。這些標志既然不能作為商標使用,同理也不能作為識別商品來源的商品的名稱、包裝、裝潢使用。為此,《解釋》第五條對禁用標志做出了規定,即商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標法第十條第一款規定的標志,當事人請求依照反不正當競爭法第五條第(二)項予以保護的,人民法院不予支持。

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