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相關國家和國際立法對 TRIPS協議第40條的影響

正是在發達國家與發展中國家針對反竟爭行為控制仍然存在劇烈沖突的情形之下,構成了今天TRmP協議第40條如下的特點:
第一, TRIPS協議第40條的內容清楚表明,協議所涉及的僅僅是對競爭產生限制作用的行為,也就是說, TRIPS協議采用了“以競爭作為標準的判斷模式”,而不是“以發展作為標準的判斷模式”。
第二, TRIPS協議第40條(2)允許各國在其立法中列舉在特定情況下構成對知識產權的濫用,以及在有關市場上對競爭有不利影響的許可作法或條件,其中明確寫明只是在“特定情況下”,這表明 TRIPS協議采用了“具體分析”的原則,不包括美國現行體制中采用的將某些行為視為“自身違法”的作法。
第三,TRIPS協議第40條(2)以舉例方式給出了獨占性返授條件、禁止對知識產權有效性提出質疑的條件、強迫性一攬子許可這三種行為。根據美國和歐共體的實踐,這三種行為是否違法都是需要根據“特定情況”進行具體分析的,而在美國視為自身違法”、歐共體列入“黑色清單”的一些性質更為嚴重的限制競爭行為,例如限定價格、瓜分市場等等,卻沒有提及。
第四, TRIPS協議第40條沒有規定具體的控制方式。各國對限制競爭行為的控制大致有三種不同的方式,第一種是“事后處理”方式,也就是在合同協議實施之前不進行審核,只有發生糾紛或者產生惡劣影響之后,才由政府部門和法院依據反壟斷法進行調查、審理。采用這種方式的國家有加拿大、德國、英國和美國。第二種是“事前申報”方式,由合同方或者有關方面在實施合同協議之前,將存在疑義的合同協議提請有關部門進行審核,確認是否會觸犯反壟斷法。采用這種方式的主要是歐共體和日本。第三種是“事前審批”方式,規定某些類型的合同協議只有經過有關部門審查批準方能生效。采用這種方式的主要是一些發展中國家。 TRIPS協議沒有限制其成員采用何種方式。
第五, TRIPS協議第40條(4)明確規定,當一個成員的國民或者居民違反另一成員的有關法律和規章的規定,后一成員打算對其限制競爭的不當行為進行制裁時,如果前一成員提出請求,應當與前一成員進行協商。這一規定帶來外國干預的可能性,大大增加了處理有關案件的困難程度。
總之,TRIPS協議第40條的規定是比較籠統的規定,它與協議中諸多的強化知識產權保護的詳細具體的規定相比,形成了鮮明對照。
TRIPS協議第7條、第8條和第40條的規定是過去已有的知識產權國際條約中所沒有的,這在很大程度上是發展中國家堅持努力的結果。例如,印度等國在烏拉圭回合談判的開始階段,討論是否需要在關貿總協定中加入與貿易有關的知識產權協議時,就堅持認為所謂“與貿易有關”的知識產權問題,僅僅包括對利用知識產權來限制、影響正常貿易和技術交往的行為進行控制的問題,不包括強化知識產權保護的問題。 TRIPS協議中寫入上述條款,對發展中國家有利。但是,我們應當看到,制定這些規定,尤其是第7條和第8條的基本原則,同樣也符合發達國家的利益。對于發達國家來說,主要的競爭對手是其他發達國家,能夠對其競爭產生限制作用的行為也主要是這些國家的知識產權所有人的行為。在 TRIPS協議第7條、第8條中明確有關基本原則,使之建成為一種必須在全球范圍內遵循的國際準則,彼此約束,這符合發達國家的利益。至于制定具體和硬性的規定,發達國家認為沒有什么必要,因為美國、歐共體早已建立了較為完善的反壟斷體系,該體系的運作不依賴TRIPS協議給出什么具體規定,而且它們相互之間也不會輕易改變其傳統作法。相反,發達國家擔心訂立具體和硬性的規定會被發展中國家“濫用”,對發達國家產生不利的影響,因此 TRIPS協議第40條規定對限制競爭行為的控制只限于“特定情況”,而且還規定在實行制裁之前還需要與其他有關國家協商。可以認為, TRIPS協議對限制競爭行為的控制,在基本原則上是充分和到位的,然而在具體規定上則不到位。
不難看出,聯合國貿發會議的意見分歧在TRP協議中都有了結論,其結果是以全面采納發達國家的立場而告終。可能有人感到困惑:為什么在該組織多年未能解決的問題,到了關貿總協定的談判中就能夠達成協議?關貿總協定何以具有此等“魔力”?這主要是因為關貿總協定談判所要達成的協議內容十分廣泛,涉及貨物貿易、服務貿易、知識產權保護三大方面,包括眾多的協議。關貿總協定談判的重要特點之一是只能以一攬子方式達成協議,也就是要么統統達成協議,要么就一個協議也不簽訂。對于發展中國家來說,在涉及單個問題上的國際談判中比較容易采取堅持其立場的作法,因為即使不能達成協議也沒有什么關系,不至于產生重大影響。然而,國際商業貿易對所有國家都是利害攸關的,而且隨著經濟全球化的進展變得越來越重要。關貿總協定包括一些對發展中國家有利的因素,在這種一攬子談判中,發展中國家從其總體利益出發不能不有所顧忌,因此只能權衡利弊,有所取舍。

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