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商標權利范圍的可變性

商標權利范圍的大小取決于商標識別能力的強弱,而商標識別能力的強弱則取決于商標顯著性的強弱。商標的顯著性是商標獲得注冊的基礎條件,商標的權利范圍與其顯著性密切相關。顯著性越強的商標權利范圍越大,顯著性越弱的商標權利范圍越小。對于商標權利范圍與顯著性的關系,有學者作了個十分貼切的比喻,即商標的保護范圍好比電筒的光照范圍電池的強度如同商標的顯著性,電筒的高度如同商標的知名度,電池越強,電筒越高,光照的范圍也就越大,商標的保護范圍也應當越強和越大。1顯著性成為商標獲得保護的基本條件甚至決定商標權利范圍的大小。這一事實充分體現了商標法促進公平有效競爭的法理:一個缺乏顯著性的標識因無法將此商品與彼商品區分開來而缺乏法律將其作為商標加以保護的意義存在,而強顯著性意味著強識別性,對于強顯著性的商標給予寬范圍的保護,對商標權人而言是對其長期投入的合理回報,對消費者而言,強顯著性的商標吸引著更多的搭便車行為,通過打擊仿冒者,給予強顯著性的商標更強的保護能凈化購物環境有利于消費者排除干擾,認牌購物。
商標的生命在于使用,商標顯著性與權利范圍的關系恰恰折射出使用對于權利范圍的意義。這一點已為最高人民法院的規范性文件所確認。最高人民法院在2009年《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中指出:“認定商品類似或商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度,對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標,給予其范圍越寬和強度越大的保護,以激勵市場競爭的優勝者凈化市場環境,遏制不正當搭車、模仿行為。”最高人民法院的這一意見充分體現了在商標權利范圍確定中所蘊含的深厚的競爭法理和商標法激勵競爭的功能。
作為衡量商標識別能力之標志的顯著性,其形成非一日之功,一旦形成后也并非一勞永逸,顯著性對于商標而言永遠是一個變量。商標不僅僅是一個符號,而是用在商品上的符號。在判斷商標的顯著性時必須將符號和商品相結合,首先要判斷符號本身的獨特性,其次要判斷符號與商品結合起來之后,是否能夠把它所代表的商品與其他商品區別開來。因此,商標顯著性的大小要根據商標的標識設計、使用時間、宣傳的廣度和深度等因素進行綜合判斷。商標的顯著性具有兩個特點:是相對性,二是不可逆轉性。顯著性是一個相對的概念,這種相對性主要表現在:不同的商標顯著性強弱不同,同一商標顯著性也會隨著時間的推移而悄然變化,或變強或變弱甚至消失。同時,顯著性的喪失具有不可逆轉性,一旦商標由于使用不當或較長時間停止使用成為通用名稱而喪失顯著性,便無法再失而復得。顯著性的相對性和不可逆轉性決定了商標權利范圍的可變性。
商標權利范圍的可變性體現在以下方面:①本身不具有顯著性的敘述性商標可能由于長期使用而獲得顯著性,從而形成與其識別力相當的權利范圍,如“五糧液”、“兩面針”等商標。②不具有太大顯著性的任意商標可能由于長期使用成為馳名商標,從而擁有比一般商標更大的權利范圍,如“中國糧油集團公司與北京嘉裕東方葡萄酒有限公司‘長城’商標糾紛案中的涉案商標“長城”即為適例。正如該案二審判決意見所言“盡管在現代漢語中‘長城’的原意是指我國偉大的古代軍事工程萬里長城,但中糧公司第70855號‘長城牌’注冊商標中的長城’文字因其馳名度而取得較強的顯著性,使其在葡萄酒相關市場中對于其他含有‘長城’字樣的商標具有較強的排斥力,應當給予強度較大的法律保護”。③本身設計獨特、立意新穎的商標可能由于長期閑置沒有形成識別力而缺乏法律保護的基礎,這樣的商標即使注冊也并未形成事實上的權利范圍。④本身具有顯著性的商標由于使用不當導致顯著性變弱,其權利范圍不斷萎縮乃至逐漸消失,如“ Thermos”、“阿司匹林”、“富強粉”等。由上可見,商標的權利范圍并非一成不變,恰恰相反,隨著時間的推移,商標的權利范圍將隨著商標顯著性和識別力的強弱變化而悄然變化。

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