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商標權的賦予是形成自律型商業交往方式的關鍵

商標權產生之前,在商標上體現的經營者所享有的先行競爭利益已然形成,這種先行競爭利益的存在使得對商標的保護及其有關的制度設計具有強烈的現實意義?！皩ω敭a權的法律保護具備創造有效使用資源的誘因的經濟功能”,因此,正視這種先行競爭利益的存在并使其成為確立符合竟爭政策目標的商業交往新秩序的制度內核是統治者思考的方向。此時,一種自律型商業交往方式的形成成為公權力干預以商標為核心的商業交往關系的結果,這種干預前后以封建特權和賦予財產權的方式出現。
1.封建特權是形成自律型商業交往方式的初期。封建特權的賦予是商標權形成的第一步。在公權力介入調整因商標而產生的一系列社會關系之前,首先要明確的一個問題是圍繞著商標,什么樣的商業交往關系是公權力所要追求的。這是一個與競爭政策和商業倫理密切相關的問題。在市場充斥假冒商品,消費者怨聲載道時,立法者首先想到的是整頓市場秩序。至于通過什么樣的手段整頓則是一個技術問題。因此,對商標進行保護的法理在于競爭,對商標權的保護開始于制止不正當競爭。制止不正當競爭首先保護了消費者,使其免受假冒商品侵擾,盡量無阻礙地實現其選購商品的基本目的;其次,保護了商品經營者,使其減少被仿冒的后顧之憂,確立良好的經營預期——通過誠實經營創下的知名品牌將為其帶來令人滿意的商業利益。政府介人的目的是試圖通過一定的制度框架和強制手段確立一種預設的商業交往模式,人們可根據自己在這一制度框架中的預期利益和風險來確立自己的商業交往行為。統治者發現,確立這種商業交往模式的有效途徑是賦予經營者以商標權。
最早的商標權以政府特許令或禁令的形式出現。在中國,最早禁止假冒他人商品標識的官方禁令出現在1736年。當年,蘇州府長州縣布商黃友龍,冒用他人布疋的“牌譜”,地方政府把冒用的禁令刻在石頭上,以昭示公眾。而在歐洲,商標保護起源于行會的控制,這種行會控制又被君主或其代表作為一種特權加以確認。商標的使用權和禁用權構成了商標權的兩個方面。在封建特權頒布之前,商標使用者只有對商標的使用權,而沒有對抗他人使用的權利,實際上是有商標而無商標權。政府的禁令或特許令使被授權的經營者擁有了對商標的獨占性使用權。通過封建特權形式授予商標權初步確立了符合競爭政策要求的商業交往模式,但在競爭秩序的確立方面,封建特權的作用又是有限的。主要原因在于:①封建特權的恩賜性使商標權的獲得具有與生俱來的不平等性,不符合公平競爭秩序的要求;②封建授杈的選擇性使商標權的獲得具有或然性,不符合競爭社會的規律;③封建授權的狹隘性無法完全形成競爭社會所需的具有普適性的正向激勵。
2.通過假冒訴訟保護商標權是自律型商業交往模式的成熟期。封建特權形成了一個根據特許令擁有商標獨占權的特權階層,但他們所享有的商標權利顯然還不同于私權意義上的財產權。隨著封建王朝的衰落與市民階級私有觀念的進化,商標權逐漸擺脫了封建時期公法中特許之權的束縛,成為一種私法上的法定之權,即私法上具有一定國家強制力的有限制的獨占權利。商標最早真正被視為一種私權受到法律的承認和保護是在資本主義社會,開始于假冒訴訟。1618年,英國出現了第一個保護商標專用權的案例,“該案乃有關冒用他人享有盛譽之布商標記于其制售之劣質布料,以圖魚目混珠?！保?）據有關資料記載,1913年揚州謝馥春香粉店“‘五桶’商標侵權案”是發生在中國的第一例商標侵權案。3追溯商標權的產生,早期商標保護的要求體現為,禁止競爭對手對與自己的商標相同或近似的標志作持續性并有可能欺騙顧客的使用。與此相適應,“在初期階段,英美普通法中的商標保護僅僅意味著禁止‘假冒’,即禁止以一生產者的商品冒充另一生產者的商品。它不是從商標獨占使用的角度而是從商品出處不被混淆的角度提供保護。禁止欺騙以及與商品來源有關的混淆一直是為普通法所承認的商標法的目標?！鄙虡藱嘤煞饨ㄌ貦喟l展為通過法律平等保護的私權是以商標為核心的自律型商業交往關系漸趨成熟的標志。商標保護的條件是該商標是否已經使用并在一定地域形成一定的知名度,被告的行為是否屬于假冒商標的搭便車行為。不斷積累的假冒訴訟的判例為人們確立了建立在平等、公平基礎上的有序競爭的、穩定的商業交往關系。在這樣一種商業交往關系中,人們與商標使用有關的權利義務及法律責任被確立,人們將根據自己在這一制度框架中的預期利益和風險來調整自己的商業交往行為。如果沒有遵循該模式進行交往,將會遭受法律的制裁。不斷有侵權者遭受制裁又使得這種商業交往模式得以強化,成為更深刻地影響著人們商業行為的秩序規則。長此以往,仿冒者的仿冒行為減少了,品牌的價值得到了保護,消費者選購商品的利益得到了維護,正向商業價值觀形成了,這樣一種為競爭政策所倡導并體現在法律制度中的交往模式逐漸成為人們的自主交往模式。

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