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以消費者認知為商標顯著性的評價標尺

現代商標法普遍采取了商標權的注冊取得制度，并基于注冊登記程序之所需，引入了固有顯著性以及與之相對的獲得顯著性的概念。為便于對商標獲得注冊保護的適宜程度進行區別，商標法依據固有顯著性程度的高低，將商標分為臆造性或任意性標識、暗示性標識、描述性標識和通用標識。49需要澄清的是，包括商標在內的符號，是由人類創造，用以解釋與交流特定信息的工具。消費者的感官認知是商標顯著性成立的最終標尺。在商標本質功能的意義上，“固有”的商標并不存在，非經過商業性使用，消費者無法建立符號與商業出處之間關聯性的認知，商標自然無從發揮區分作用。商標法在注冊制度上將固有顯著性等同于顯著性，乃是現代商標注冊制度為節約審查成本、提高制度效率的一種推定。這種推定具有一定的合理性，獨特的標識設計在實際生活中更容易吸引消費者的注意力，因而一旦投入商業使用，也有更高的概率經過使用起到區分作用，取得真正意義上的顯著性。但蓋然性不同于必然性，固有顯著性只是商標獲得顯著性的有利條件50，享有通向商標真正顯著性的優勢地位，應當明確的是，標識的獨特設計并不必然與顯著性劃上等號。相反，以使用為前提的獲得顯著性，因商標已然證成了與商業出處的穩定聯系，擁有了真正的顯著性。
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根據認知心理學的研究，消費者對外部感官直接輸入的信息采取的是“模式識別”，即將若干元素按照一定的關系組合成特定的刺激結構的認知能力。因而消費者對外部商品信息產生知覺時，感受到的不是精確的構成元素，而是依賴于記憶系統中所保存的已有信息進行識別。54由于經濟生活中商業主體將非傳統標識作為商標的使用方式依然不足以形成行業慣例，如將快艇運行時的噴水方式55或是紗線上的花香類型56作為產品或服務的商標，在消費者的認知網絡中，與非傳統標識相連的節點上的已有信息往往無關乎商業來源，消費者通常不會認知到噴水方式或是紗線的香氣是商業出處的標記。正是消費者這種通常意義上的注意力與認知模式，使得要想證明顯著性的存在，非傳統商標需要比傳統商標邁過更高的認知門檻。
這種認知門檻的存在與行業整體的商業實踐密切相關，一旦行業慣例已經采用某一非傳統標識作為商標，比如汽車行業在車頭放置的三維立體標識，那么消費者對標識與商業出處之間的認知通道將被連接起來，兩個節點間的信息得以擴散并激活57，顯著性的認知門檻將大幅降低，擁有固有顯著性的非傳統商標可以同傳統商標一樣被推定具有顯著性而獲得注冊。然而，依據目前的商業實踐現狀，依消費者的認知差異對非傳統商標提出更多的要求，以確保獲得注冊商標權的非傳統商標能夠具備商標指示商業來源的基本屬性，是合乎事實與法律的。

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以消費者認知為商標顯著性的評價標尺