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商標的指示性合理使用美國司法實踐
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指示性合理使用的概念起源于美國的判例法。在美國，對于第三人未經許可使用他人的商標來指代他人的商品是否構成指示性合理使用的問題，美國聯邦第九巡回法庭在New Kids on the Block vs.News America Pub.,Inc.案中，首次確立了構成指示性合理使用的三個前提條件（以下簡稱New Kids檢驗標準）：第一，必要性，如果不使用商標消費者就無法識別產品的來源；第二，使用的方式必須在合理的必要范圍內；第三，被告在使用商標的過程中不得讓人以為其與商標權利人之間存在許可的關系。在該案中，美國聯邦第九巡回法庭用New Kids檢驗標準中的三要素測試替代了傳統的混淆可能性測試方法。該法庭認為，只要經過New Kids測試并被認定為指示性合理使用的商標使用行為就不會構成混淆，是合法的商標使用。
而在美國聯邦第五巡回法庭審理的Pebble Beach Co.v.Tour 18 I Ltd.案中，法官認為只要商標的指示性使用不構成易導致混淆的近似，那么該使用就不構成商標侵權。不同于美國聯邦第九巡回法院，美國聯邦第五巡回法院在該案中僅采納了New Kids檢驗標準中的前兩個標準，而并沒有使用第三個標準“被告在使用商標的過程中不得讓人以為其與商標權利人之間存在許可的關系”。法院認為在用于識別來源的直接比較廣告的情況下的指示性使用中，第三個標準是始終能夠得到滿足的。此外，不同于美國聯邦第九巡回法庭的判決，美國聯邦第五巡回法庭認為指示性使用的判斷標準并不能替代傳統的混淆可能性測試法，在考慮指示性使用的判斷標準時應當結合傳統的混淆可能性測試方法進行分析，以避免降低構成混淆的標準。
此后，美國聯邦第三巡回法庭在Century 21 Real Estate corp.v.Lendingtree,Inc.案中重新采用了包含三個要素的New Kids檢驗標準并對該標準進行了進一步完善，在基本保留這三個條件的同時，尤其是對其第三個構成要件“被告在使用商標的過程中不得讓人以為其與商標權利人之間存在許可的關系”進行了重新表述。經重述后的第三個條件是，“被告的行為或用語是否能夠真實且準確地體現原告（商標權利人）與被告的商品或服務之間的關系”。該表述不僅將New Kids標準第三個條件的含義包括在內，而且使其外延更加完整。也即是說，如果被告的行為讓公眾誤以為被告與商標權人之間存在某種關聯關系——但事實上這種關系并不存在——則被告不能援引指示性合理使用的抗辯。而關于指示性合理使用判斷與混淆可能性判斷的問題，美國聯邦第三巡回法庭認為是否構成商標合理使用與是否構成商標混淆是兩個獨立且并不相互排斥的問題，兩者均是積極的抗辯理由。但這并不意味著在相關案件中不需要首先進行混淆可能性判斷。相反，即使構成了混淆，如果符合指示性合理使用測試標準，那么該使用也是正當的。
2016年，美國聯邦第二巡回法庭在International Information Systems Security Certification Consortium,Inc.v.Security University,LLC案中再次贊同并適用了由美國聯邦第九巡回法庭及美國聯邦第三巡回法庭創立和發展的New Kids測試標準。但在指示性合理使用測試標準與傳統的混淆可能性測試標準的關系上，美國聯邦第二巡回法庭并不贊同美國聯邦第九巡回法庭用新的指示性合理使用測試取代傳統的混淆可能性測試的思路。美國聯邦第二巡回法庭強調，其所轄的地區法院在判定描述性使用是否構成混淆時，應當將New Kids測試標準與傳統的Polaroid混淆可能性測試標準相結合，即指示性合理使用的三個判斷標準應當作為混淆可能性判斷的考慮因素。
從以上由四家不同的美國聯邦巡回法庭作出的判決可以總結出，美國目前的司法實踐中主要的觀點還是認為構成指示性合理使用需要滿足New Kids檢驗標準中的必要性、合理性以及相關公眾誤認的可能性這三個條件。但關于指示性使用的New Kids檢驗標準與傳統的混淆可能性判定之間在涉及指示性合理使用案件審理中的關系，不同的聯邦巡回法庭之間仍存在意見的分歧。美國聯邦第九巡回法庭將New Kids檢驗標準作為傳統混淆可能性檢驗標準的替代，并認為只要符合該三要素就不會構成混淆，這種路徑是將指示性使用的相關特點融入了混淆判斷中并簡化了傳統的混淆可能性判斷要素，其本質仍是混淆可能性判斷；美國聯邦第三巡回法庭則將指示性使用與不構成混淆可能性作為兩個獨立的積極抗辯理由；美國聯邦第五巡回法庭和美國聯邦第二巡回法庭則是將New Kids測試標準與混淆可能性測試標準結合起來，以判斷指示性使用是否會構成混淆，從而判斷該使用是否為合理使用。各聯邦巡回法庭之間分歧的實質，實際上是在指示性合理使用的抗辯中是否需要以不構成混淆為前提以及二者之間究竟存在著何種關系的問題。由于美國是判例法國家，故對于指示性合理使用的判定并沒有形成全國統一的司法裁判思路，但各聯邦巡回法庭關于指示性合理使用判定與混淆可能性判定關系的不同理解，仍然值得我們參考和反思。

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